VOCÊ SABE O QUE É LICITAÇÃO?

ENTENDA O QUE É E COMO ESCOLHER UM ADVOGADO ESPECIALISTA EM LICITAÇÕES

 

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O presente artigo tem como objetivo trazer alguns aspectos da licitação, bem como demonstrar que as decisões tomadas dentro do certame podem ser reversíveis – se não administrativamente -, em juízo, desde que bem fundamentadas. Ou seja, se você for eliminado, eventualmente é possível voltar ao jogo.

 

Caso você tenha algum problema em uma licitação, é imprescindível a tomada de providências céleres, contatando um advogado especializado para orientação estratégica e tomada de medidas.

 

Fala-se em tomada de providências de forma estratégica, sobretudo porque os prazos dos recursos administrativos podem ser bem manejados pelo advogado, juntamente medidas judiciais para impedir a adjudicação do objeto, eis que quando ela ocorre o nível de dificuldade de reversão das decisões tomadas pela Administração Pública fica mais complexo.

 

Com efeito, os serviços para que tenham maior qualidade devem abranger tanto a fase administrativa, quanto a judicial se necessária. Argumentação, prazo, tomada de decisões do licitante precisam estar milimétricamente planejadas.

 

Não caia no erro de pensar que você é um super-herói e irá resolver tudo por conta própria apenas porque conhece alguns princípios do Direito Administrativo e nomes de Doutrinadores famosos. Você precisa escolher um advogado especialista em licitações, para tanto procure aqueles profissionais que se aprofundam nos estudos do Direito Constitucional e do Direito Administrativo, evite aventureiros! Isso pode ser crucial para o êxito da sua empreitada.

 

O que é licitação?

 

Licitação é o procedimento administrativo utilizado para que um ente público obtenha a melhor proposta de particulares para manejar seus bens de uma forma geral e contratar a execução de obras ou serviços, de acordo com as regras por ela estabelecidas em um instrumento convocatório (Edital ou Carta-Convite).

Nas palavras do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello[1]:

É o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.

Por exemplo, se a Prefeitura de determinado Município precisa realizar uma obra pública com o intuito de construir uma nova escola, ela precisa elaborar um instrumento convocatório para que todos os interessados em executar referida obra tenham acesso aos termos de realização e pagamento, e participem apresentando suas propostas, caso queiram e se enquadrem dentro dos parâmetros de contratação pré-fixados.

 

A licitação é simplesmente uma seleção de propostas apresentadas por particulares para o suprimento de determinada necessidade da administração pública que envolva sobretudo, mas não somente, a disposição e aquisição de bens e realização de obras, realizada por ela mesmo de maneira rigorosa e organizada.

 

Para que serve a licitação?

 

A licitação serve para que o dinheiro e os bens públicos sejam bem manejados e gasto. A licitação tem como principal escopo a preservação do interesse público na contratação com particulares, que desejam prestar serviços para os entes públicos.

 

Ao suprir as necessidades da administração pública, de plano de fundo a licitação visa – como qualquer outro ato administrativo – sempre a garantia do interesse público, ou seja, todo esse processo administrativo para manejo (aquisição, disposição, contratação de serviços, etc.) tem como objetivo satisfazer o interesse do todo, do próprio conjunto social em optar sempre pelo melhor caminho, ou melhor dizendo, pela melhor proposta, capaz de abarcar qualidade e economicidade.

 

Ao contrário dos particulares que tem total liberdade de escolha em eventual contratação, podendo transitar à vontade dentro de uma zona de risco nos investimentos e fazendo o que a lei prevê e o que ela não veda, a administração pública deve atender à legalidade estrita.

 

O que isso significa? Significa que tudo o que a administração pública faz, inclusive, por exemplo, a aquisição e disposição de bens, obrigatoriamente tem que ser feito dentro dos parâmetros expressamente estabelecidos em lei.

 

Assim, se não houver lei disciplinando que a administração pública pode contratar serviços ou adquirir bens e de que modo isso será feito, ela não poderá fazer. Ainda que não haja vedação, em sede de direito administrativo só se faz o que a lei expressamente permite.

 

Portanto, a licitação é um processo administrativo desenhado em lei que serve para que o administrador público possa realizar o manejo de bens e serviços dentro de um sistema justo e equânime.

 

Neste contexto, os licitantes que disputarem a licitação tem direito a um certame isento de irregularidades, bem como a um tratamento isonômico e impessoal, pois estão concorrendo para execução de serviços que visam o desenvolvimento nacional.

 

Vejamos o disposto no art. 3º da Lei 8.666/93, responsável por delimitar as normas gerais da licitação:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

No instrumento convocatório devem estar previstas todas as condições indispensáveis para o particular participar de referido processo seletivo, dentro dos parâmetros estabelecidos nas normas correlatas ao tema.

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Previsão legal

 

Conforme visto no tópico anterior a administração pública não pode fazer nada fora do que esteja previsto na lei, portanto, toda licitação, ou seja, todo esse processo administrativo para selecionar a melhor proposta de um particular deve estar escrito em algum lugar das normas que compõe nosso ordenamento jurídico.

 

Mas quais são essas normas? Quem é responsável por dispor (legislar) sobre esse assunto: os Municípios, o Distrito Federa, os Estados ou a União?

 

Em verdade a legislação sobre licitação é fragmentada, porque são competentes, ou seja, estão habilitados para dispor sobre esse tema tanto a União, quanto os Estados, além dos Municípios e do Distrito Federal!

 

Entretanto isso não pode ser feito de forma desordenada! Existe uma hierarquia que deve ser respeitada na disposição sobre o conteúdo das normas que falam sobre licitação.

 

Sabemos que a Constituição Federal é a “pedra de toque” do nosso ordenamento jurídico, ou seja, tudo o que está escrito nela deve ser respeitado pelas demais normas (Leis, Decretos, Resoluções, etc.). Vejamos o que dispõe seu art. 22, inciso XXVII:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 

Nota-se que, conforme determina a Constituição, a União é responsável por legislar e dispor sobre normas gerais de licitação. E assim o fez ao editar a Lei nº 8.666/1993, responsável por estabelecer “normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, conforme dicção do seu art. 1º.

 

Sem adentrar nas peculiaridades da Lei nº 8.666/1993, conclui-se que nenhuma outra norma editada pelos Estados, pelos Municípios ou pelo Distrito Federal, poderá contrariar o conteúdo dela. Se assim o fizer estará fadada à declaração de ilegalidade por intermédio do controle judicial que será exposto em tópico próprio.

Não poderá também, por exemplo, uma Lei Municipal prescrever algo que contraponha o disposto em uma Lei Estadual e esta última não poderá sobrepor o disposto em Lei Federal.

 

Além da Lei nº 8.666/1993, temos, por exemplo, no âmbito estadual de São Paulo a Lei 6.544/1989 – que dispõe sobre o estatuto jurídico das licitações e contratos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações, concessões e locações no âmbito da Administração Centralizada e Autárquica -, devendo seus dispositivos serem interpretados cuidadosamente afim dar aplicabilidade apenas àqueles que não se chocam com a primeira norma citada neste parágrafo. Temos também a Lei Municipal de São Paulo 13.278/2002, que conforme o próprio nome já declina, regula os certames no âmbito no Município, entre outras capazes de ilustrar a competência concorrente (entre União, Estados, Municípios e Distrito Federal) mencionado no início deste tópico.

 

Em síntese, todas as normas válidas deverão ser seguidas à risca quando da elaboração do instrumento convocatório (Edital ou Carta-convite) pela administração pública, bem como durante o andamento do certame.

Deixaremos expostas as principais normas para que o leitor possa ter acesso à integra de qualquer dispositivo caso queira pesquisar por conta:

  • Constituição Federal de 1988;
  • Lei nº 8.666/1993 – Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências;
  • Lei nº 10.520/2002 – Lei do Pregão;
  • Lei nº 8.248/91 – Dispõe sobre aquisição de bens e serviços de informática;
  • Lei nº 12.232/2010 – Normas gerais para licitação e contratação de serviços publicitários;
  • Lei Complementar nº 123/2006 – Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte;
  • Lei nº 12.462/2011 – RDC – Regime Diferenciado de Contratações Públicas
  • Lei nº 13.019/2014 – refe parcerias voluntárias e as relações de fomento e de colaboração;
  • Lei nº 13.303/2016 – Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista;

 

Do instrumento convocatório (edital ou carta convite)

 

O instrumento convocatório, via de regra, é o edital. Em outros casos, dependendo da modalidade de licitação, há também a carta convite, que é uma exposição sumária das normas de licitação.

Hely Lopes Meirelles definiu o edital como sendo “a lei interna da concorrência e da tomada de preços”. Trata-se de um instrumento convocatório onde serão minuciosamente descritos todos os detalhes da licitação, desde os requisitos para as partes participarem do certame até as etapas dele.

 

O edital faz verdadeira lei entre as partes, inclusive, prevê o art. 41 da Lei nº 8.666/93, que a administração não poderá descumprir as regras nele estabelecidas, pois está estritamente vinculada. É um verdadeiro mecanismo de assegurar que todos os licitantes estejam participando de uma seleção em pés-de-igualdade, assim como de evitar que o administrador público mal-intencionado venha a cometer irregularidades.

 

Conforme visto nos tópicos anteriores, a administração pública faz apenas o que a lei determina, nem a mais, nem a menos. Portanto, diferente não pode ser a sistemática do edital, cujas regras não podem se sobrepor a disposições legais, o que inclui os princípios que norteiam o Direito Administrativo.

 

Ele deve ser publicado com pelo menos 45 dias de antecedência do certame e é passível de impugnação tanto pelo cidadão comum, quanto pelos licitantes.

 

Ademais, caso haja alguma irregularidade constatada no edital ou na interpretação de suas cláusulas, durante ou depois do certame, ela será passível de controle judicial por intermédio de ferramentas jurídicas próprias manejadas por advogado que serão expostas em tópico próprio.

 

Etapas

 

A par do instrumento convocatório, que é de extrema importância, é preciso pontuar que a licitação se desenvolve da seguinte maneira: em primeiro lugar é formalizada a instauração do processo administrativo licitatório, onde será registrada a numeração dele e ficarão registrados todos os atos no ente público responsável; por conseguinte é expedido o edital ou a carta convite.

 

Depois disso será realizada a fase de habilitação dos licitantes, que é onde a administração pública verifica se eles realmente possuem aptidão para a futura contratação. Dentro dela há cinco aspectos que ponderam a habilitação do candidato: habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, fiscal e trabalhista, o que inclui a necessidade atenção às normas trabalhistas no que concerne à idade dos funcionários.

Após a fase de habilitação, passaremos então ao procedimento seletivo, onde haverá o julgamento da melhor proposta para que posteriormente o objetivo seja adjudicado ao vencedor.

 

Modalidades de Licitação

 

Existem algumas modalidades de licitação, que são descritas no art. 22, da Lei 8.66/1993, não podendo quaisquer outras normas inventar novas formatos ou utilizá-los de maneira mesclada. São elas: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.

 

Na concorrência, quaisquer interessados que comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução do objeto podem participar. Já na tomada de preços, os interessados devidamente cadastrados ou que atenderem as condições exigidas para cadastramento (até três dias antes da data do recebimento das propostas) competem entre si para ofertar a melhor proposta.

 

O convite é modalidade de licitação entre os interessados do ramo relativo ao objeto do certame. Ou seja, se for uma obra pública, serão feitos convites às empresas de engenharia, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em no mínimo 3. No convite o órgão responsável pela realização da licitação afixará em local público apropriado cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem interesse em participar com até 24 horas de antecedência da apresentação das propostas.

 

Já o concurso é voltado para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante estipulação de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios que devem constar em edital, publicado com 45 no mínimo de antecedência da realização.

 

E o leilão é a modalidade direcionado a interessados na compra de bens móveis inservíveis ou produtos que não mais sejam úteis aos interesses da administração. Ganha aquele que oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

 

A utilização destas modalidades, de acordo com valores e necessidade da administração pública, está descrita nos parágrafos do artigo 22 mencionado no início deste capítulo, entretanto não será aprofundada neste artigo.

 

Dispensa de licitação

 

Nem toda circunstância demanda que a administração pública realize licitação para adquirir produtos ou serviços, dispor de bens, entre outros atos. Existem algumas exceções.

De maneira geral o legislador procurou, como já é esperado, privilegiar sempre o interesse público. Neste sentido, existem circunstâncias, por exemplo, em que não é possível aguardar a realização de um certame, em que os bens adquiridos possuem determinadas especificidades que impossibilitam a realização de concorrência, que o valor para realização do certame seria incompatível com a pequena aquisição, etc.

 

O art. 24 da Lei nº 8.666/93, concentra as causas em que a administração pública pode dispensar a licitação. Logo em seu inciso I há uma possibilidade de dispensa de licitação bastante conhecida que pode ocorrer para contratação de obras e serviços de engenharia de valor até quinze mil reais; o inciso II também é famoso por possibilitar a dispensa de licitação para outros serviços e compras até o limite de oito mil reais.

 

Ademais, podemos mencionar, para ilustrar o que foi narrado no segundo parágrafo deste tópico, de forma sucinta a possibilidade de dispensa de licitação: nos casos de guerra; de emergência ou calamidade; quando houver interessados na licitação anterior, para evitar prejuízo à administração com a realização de um novo certame; quando as propostas apresentadas exporem preços manifestamente superiores aos do marcado; na contratação de remanescente da obra, decorrente de rescisão contratual; na aquisição de hortifrúti, pão e outros alimentos perecíveis, enquanto estiver sendo realizada a licitação; na aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos; na compra de material de uso das forças armadas, entre outros.

 

Obviamente as dispensas mencionadas possuem peculiaridades que devem ser analisadas pontualmente, mas estão à disposição para evitar que o sistema se engesse trabalhando em desfavor dele próprio.

 

Também existem outros casos, aqui de dever de dispensa de licitação – não é liberalidade -, previstos no art. 17, incisos I e II da Lei 8.666/93, menos usuais no dia a dia. São casos que envolvem a alienação de bens da administração pública, tanto imóveis, quanto móveis. Recomendamos a leitura dos dispositivos.

 

Por fim o art. 25 da mesma Lei também impõe a dispensa de licitação para casos eu envolvem exclusividade dos produtos ou serviços fornecidos, ou seja, aqueles de natureza singular, vedando-se qualquer tipo de superfaturamento. Ademais, toda dispensa deve ser realizada de forma fundamentada pelo administrador público.

 

Problemas com a licitação

 

Como todas as etapas da licitação devem ser realizadas com base na lei, a administração pública está sujeita a erros e interpretações equivocadas de determinados dispositivos. Não bastasse, também – infelizmente – está aberta a falcatruas que quebram a igualdade entre os concorrentes.

 

O instrumento convocatório não pode, por exemplo, estabelecer nenhum tipo de cláusula que restrinja ou frustre o caráter competitivo do certame, ou que estabeleça preferência ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes.

 

Não se pode, de maneira geral, criar qualquer circunstância impertinente ou irrelevante para o cumprimento específico do objeto do contrato. Não pode a administração pública alterar a seu bel prazer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato durante a execução do objeto.

 

Os licitantes habilitados não podem ter documentos irregulares aceitos pelo ente responsável pela licitação, os prazos não podem ser frustrados pelas partes; A administração pública não pode estabelecer parâmetros de forma surpresa para os participantes, enfim, inúmeras são as ilegalidades que podem ocorrer, até mesmo precedendo a própria instauração do processo licitatório.

 

Com efeito, a grande dúvida que paira no presente tópico é: caso o licitante se sinta prejudicado durante o andamento do certame ou até mesmo após a realização da adjudicação do objeto, é possível rever a situação?

A resposta é: sim!

 

Soluções: recurso administrativo, mandado de segurança e ação ordinária

 

Todo ato administrativo está sujeito, além de recursos internos, ao controle de legalidade do Poder Judiciário. Nesta senda, existem instrumentos próprios que de acordo com o caso concreto, possibilitam que as partes interessadas busquem uma decisão efetiva para a problemática.

 

O primeiro instrumento utilizado pelos licitantes normalmente é o recurso administrativo. Ocorre que muitas vezes ele não possui a habilidade jurídica necessária para elaboração desta peça, em que pesa toda experiência prática que possa esbanjar.

 

A elaboração de um recurso administrativo robusto pode auxiliar, inclusive, na eficácia de eventual ação judicial posterior, se necessária a propositura dela. Ele pode ser utilizado de forma estratégica para que a administração pública, por exemplo, expresse de maneira clara as ilegalidades que serão debatidas numa eventualidade em juízo ou até mesmo como fonte de tempo hábil para confecção das medidas judiciais imprescindíveis, que muitas vezes não dependem só do trabalho do advogado, mas também do andamento processual interno que se dá perante o Fórum, ensejando a necessidade de despachos pessoalmente com magistrados e outros atos.

 

Trespassado o recurso administrativo, uma das ferramentas mais utilizadas nesses casos pelos advogados é o Mandado de Segurança. Ele nada mais é do que um processo judicial, entretanto com peculiaridades que diferenciam da Ação comum (ou Ação Ordinária).

 

O Mandado de Segurança possui Legislação própria, qual seja a Lei nº 12.016/2009 e tem o prazo de 120 dias a contar do ato que a parte entender ilegal para ser impetrado. Seu trâmite é célere, contudo ele não comporta a produção de provas complexas em seu bojo.

 

Já a ação comum (ou ordinária), possibilita a produção de provas complexas e seu prazo de propositura é de cinco anos a contar do ato tido como ilegal. Mas cuidado, em se tratando de licitação o tempo corre em desfavor da parte prejudicada sempre! Isso porque a licitação visa sempre de plano de fundo o interesse público e um ato administrativo, ainda que ilegal, se não combatido imediatamente poderá ser mantido pelo Poder Judiciário sob a argumentação que alterá-lo depois de longo lapso traria prejuízos ao interesse público.

 

Não é dizer que a adjudicação do objeto da licitação convalida algum tipo de ilegalidade. Eventual decisão do juiz terá efeito retroativo, mas, conforme dito, a demora pode esbarrar na manutenção da adjudicação do objeto com base no interesse público.

 

Ademais, restando clara a urgência na tomada de medidas nos processos envolvendo licitação, o melhor instrumento a ser utilizado deverá ser escolhido de acordo com o caso concreto pelo advogado especialista em licitações, ou seja, aquele profissional que atua na área do Direito Administrativo e Constitucional.

 

Em ambos os casos será possível buscar medidas de urgência afim de estancar de imediato eventual ilegalidade, por intermédio das chamadas liminares ou tutelas de urgência, que é quando o juízo profere uma decisão provisória para evitar o perecimento do objeto do processo, ou seja, que o tempo da ação não faça o direito sumir, como por exemplo a suspensão do certame.

 

Por fim, impende destacar que o processo judicial independe da interposição ou não de recurso administrativo, sendo que as decisões judiciais se sobrepõem às da administração pública.

 

Conclusão

 

Conclui-se que a licitação é um processo administrativo necessário para manutenção do interesse público nos casos de alienação, aquisição ou locação de bens, realização de obras ou serviços, outorgas e concessões, permissões de obra, serviços ou uso exclusivo de bem público pela administração pública no que concerne à realização de contrato com particulares.

 

Por meio dela será obtida a melhor proposta através da utilização de um processo de concorrência justo, vinculado a um instrumento convocatório, que não pode ser ferido pelos licitantes, nem pela própria administração pública.

 

E caso seja constatado qualquer tipo de ilegalidade, ela será passível de discussão em sede de recurso administrativo, bem como através das ações judiciais pertinentes, devendo todos ser propostos de forma robusta e estratégica por advogado especialista em licitações, profissional que milita na área do Direito Administrativo e Constitucional.

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