A guarda compartilhada surgiu em 2014 e desde então vem causando muitas dúvidas para o cidadão como também para os operadores do direito que não entendem direito como funciona esse instituto.
Ocorre que essa confusão é culpa do legislador que ministrou mal o texto de lei e causa muita insegurança as pessoas que passam por esse tipo de problema.
Guarda Compartilhada: O que é e que Lei Regulamenta?
A expressão “guarda compartilhada” surge com a promulgação da Lei 13.698 de 13 de junho de 2008 que alterou a redação do artigo 1583 do código civil, passando este a ter a seguinte redação:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.”
Em 2008 pela primeira vez se viu o o instituto em questão causando estranheza e questionamentos no mundo jurídico pátrio, enquanto doutrina e jurisprudência tentavam mensurar a extensão do termo “compartilhada” e entender qual seria o melhor regime de convivência para o filho do casal.
Após muita discussão, em 2014, veio outra leva de alterações ao instituto da guarda compartilhada, esta trazida pela Lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014 que alterou novamente o artigo 1583 § 2 e § 3º do Código Civil, passando este a ter a seguinte redação:
Art. 1.583. ………………….;;;…………………………………………………………………………………………………..
§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
I – (revogado);
II – (revogado);
III – (revogado).
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
Por intermédio da alteração transcrita acima, o legislador, na nova redação da lei, deixa clara a sua intenção de que o convívio dos filhos deve ser feito de forma equilibrada entre os genitores.
Em seguida, vejamos o que a lei diz no artigo seguinte, artigo 1584 § 2o do Código Civil:
“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:[…]
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
Guarda Compartilhada: conceito jurídico
Observando a evolução histórico legal supra delineada, presume-se que o legislador entendeu, no período entre 2008 e 2014 que a guarda compartilhada deveria ser eleita como regra, independentemente de conflito entre os genitores.
Sob a égide da conceituação lógica obtida através da leitura estrutural do texto legal supra delineado, na minha opinião, entende-se que a guarda compartilhada é:
“A divisão igualitária dos direitos e deveres inerentes a relação de pai e mãe, divididos da forma mais justa possível, dividindo-se inclusive o tempo de convivência, desde que não haja patente comprovação por profissional habilitado de que a partição igual do tempo de convívio seja prejudicial ao menor”
Da Aplicação deste tipo de Guarda ao redor dos Tribunais Brasileiros.
Definitivamente não há como se falar em entendimento pacificado em relação a guarda compartilhada, juízes ao interpretarem a norma regente vêm aplicando a lei de diversas maneiras que tomei a liberdade de subdividir em 3 vertentes, quais sejam:
1 – Impossibilidade da Aplicação da Guarda Compartilhada quando não há convívio harmonioso entre os genitores, ou seja, sob o entendimento desta corrente em uma ação judicial, aonde o ambiente não é dos mais amistosos, só pode-se aplicar a lei se houver ambiente amigável entre os litigantes. (corrente majoritária no TJ/SP)
2 – Aplicação da Guarda Compartilhada e o convívio deve ser dividido de forma exatamente igual entre os genitores, a doutrina também chama esta modalidade de guarda de “guarda alternada” (corrente majoritária no TJ/DF)
Quanto a terceira corrente, faço questão de fazer referência aos exatos termos do julgado que traz este entendimento, sendo para mim, a aplicação mais adequada do texto legal:
3 – Aplicação do convívio do menor de forma equilibrada entre os genitores, sem a necessidade de divisão formal, respeitando a rotina do menor e, em caso de total impossibilidade de dialogo dos genitores a aplicação da divisão igualitária do convívio. (majoritária no TJ-RS)
Transcrevo a ementa para leitura:
APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA E VISITAS. ALTERAÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “a nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo será não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção – jure tantum – de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC).” No caso dos autos, ambos os genitores têm condições morais e psicológicas para dispensar ao filho o cuidado e afeto necessários para um saudável desenvolvimento. Nesse passo, apesar de o pedido do pai ser no sentido do estabelecimento da guarda unilateral para si, mostra-se viável o estabelecimento da guarda de forma compartilhada, de modo a permitir maior ampliação do convívio com o filho. Eventual necessidade de repartição formal de dias de convivência deverá ser decidido na origem, conforme orientação do artigo 1.584, § 3º: “Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público,… poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.”. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70073209140, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 09/11/2017).
(TJ-RS – AC: 70073209140 RS, Relator: Rui Portanova, Data de Julgamento: 09/11/2017, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 14/11/2017)”
fonte: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/520821417/apelacao-civel-ac-70073209140-rs
Guarda Compartilhada e pensão alimentícia: Conceito do ” lar de referência “
No que concerne ao dever alimentar e à famigerada “pensão alimentícia“, temos que ela deve atender o binômio: possibilidade do alimentante x necessidade do alimentado, ou seja, não há uma regra clara, como também não pode-se falar que o genitor isentaria-se do dever de pagar pensão alimentícia quando aplicada a divisão igualitária do tempo do menor.
Deve-se sempre observar a possibilidade de cada um dos pais, as necessidades do menor e assim estabelecer e dividir os deveres financeiros de cada um dos genitores.
Conclusão sobre guarda compartilhada e pensão
Diante a inovação trazida pelo legislador com o instituto da guarda compartilhada, vivemos um momento de incerteza, vez que o caos jurídico paira sobre o tema e também sob os advogados e juízes do Brasil.
Espera-se que no decorrer dos próximos anos o entendimento jurisprudencial vá se sedimentando no sentido de que a convivência ampla de ambos os genitores, nos moldes da alteração trazida em 2014 ao código civil, seja o corrente prevalecente.
Este tipo de ação é delicadíssimo e depende muito da qualidade do profissional contratado. Contate um especialista! em Direito da Família.
