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Indenização por dano moral decorrente de perseguição, tortura, prisão e morte, por motivos políticos

Indenização por dano moral decorrente de perseguição, tortura, prisão e morte, por motivos políticos.

Quando, como e quem pode propor a ação?

INTRODUÇÃO

É de conhecimento geral que o Brasil passou por tempos estranhos durante períodos de 1 de abril de 1964 até 15 de março de 1985. Cuida-se do período de ditadura militar, onde inúmeras pessoas foram perseguidas, torturadas e presas, algumas delas chegando até mesmo a vir a óbito, por motivos políticos.

Os fatos passados ocorreram à margem da lei que, entretanto, se mostra firme e reestabelecida no atual período da sociedade pela Constituição Federal de 1988, mais conhecida como Constituição Cidadão, responsável por salvaguardar nosso Estado Democrático de Direito, ou seja, responsável por nortear um Estado pautado em normas, onde a soberania é exercida pelo povo através do sufrágio universal que tem o voto como um de seus instrumentos mais preciosos.

Apesar do reestabelecimento do Estado Democrático de Direito, as perseguições, torturas, prisões e mortes ocorridas no período da ditadura militar deixaram suas marcas para sempre não só na história da sociedade brasileira, mas no corpo, na mente e na memória daqueles que a sofreram diretamente e de seus familiares e sucessores.

Todo abalo causado pelos fatos mencionados acima, apesar de quase impossíveis de se esquecer, pode ser ressarcido atualmente em Juízo, ou seja, através de um processo, do Estado, por meio de uma indenização a título de danos morais. O dano moral, em resumo, se dá quando uma pessoa se acha afetada em seu ânimo psíquico, moral e intelectual, seja por ofensa à sua honra, na sua privacidade, intimidade, imagem, nome ou em seu próprio corpo.

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O DIREITO DO TORTURADO E A HERANÇA DESSE DIREITO

A figura do dano moral está prevista em inúmeros dispositivos legais, não só na Constituição Federal de 1988, mas em outras normas como por exemplo o Código Civil. Vejamos o disposto no inciso X, do art. 5º da Constituição:

  • Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
  • X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

O pedido de indenização a título de danos morais das pessoas perseguidas, torturadas e presas, sendo algumas até mesmo mortas, por motivos políticos, pode ser feito não só pela pessoa que sofreu diretamente os abalos (com exceção do caso de óbito), mas também por seus sucessores! Isso significa que se você possui um parente que veio a óbito em decorrência de alguma violência sofrida pelo regime militar, ou se o seu parente morreu em decorrência do fator tempo, você ainda está habilitado a perseguir uma indenização pelos danos morais causados e quem deverá arcar com esses valores é próprio Estado!

Nesse contexto, é importante destacar que a ação de indenização por danos morais em decorrência de perseguição, tortura, prisão e morte, por motivos políticos, oriunda do regime militar é imprescritível, ou seja, pode ser promovida a qualquer tempo! Isso porque os atos atentatórios aos direitos humanos são imprescritíveis, conforme o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Mas atenção, é imprescindível que todos os danos tenham se dado em decorrência de fator político, quer dizer, será necessário carrear aos autos em Juízo, provas de que os danos sofridos pelo indivíduo tenham relação com o envolvimento dele com o cenário político da época. Isso pode ser feito através de documentos e até mesmo do depoimento da parte ou de alguma testemunha.

Vejamos exemplo de um julgado capaz de ilustrar a procedência das ações quando bem fundamentadas juridicamente e sustentadas por provas robustas:

“Responsabilidade civil do Estado – Danos moraisPerseguição política durante o período da ditadura militarAção julgada procedente – Recurso voluntário da Fazenda – Desprovimento de rigor – Preliminar de prescrição afastada – A situação excepcional subjacente ao pedido indenizatória (perseguição política e prisão durante a Ditadura Militar) é imprescritível e, assim, não está sujeita a prazo prescricional do Decreto nº 20.910/32, eis que ocorrida durante período de exceção – Precedentes do C. STJ – Em que pese o argumento da Fazenda de não haver comprovação suficiente do quanto alegado, é fato notório que os presos políticos, à época, eram submetidos a interrogatórios mediante tortura, com o fim precípuo de compeli-los a revelar fatos e delatar pessoas – Evidente, ainda, a dificuldade em obter provas das agressões e perseguições sofridas – Documentação acostada aos autos suficiente a comprovar as alegações – Dever de indenizar – A indenização não pode ser nem excessiva, sob pena de constituir o enriquecimento sem causa do lesado, e tampouco ínfima, desmerecendo o abalo sofrido, além de servir de estímulo a novas práticas indevidas – Valor adequadamente arbitrado – Alteração apenas no tocante ao cálculo de atualização do débito, que deverá observar as disposições da Lei 11.960/09 até que o STF se pronuncie conclusivamente acerca da decisão de mérito proferida na ADI 4.357 e 4.425 – R. sentença parcialmente reformada – Recurso voluntário parcialmente provido.”

(TJ-SP 00458151220108260053 SP 0045815-12.2010.8.26.0053, Relator: Sidney Romano dos Reis, Data de Julgamento: 04/12/2017, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/12/2017).”

Neste exemplo o valor da condenação foi de R$ 50.000,00, entretanto o numerário varia de acordo com cada caso concreto.

CONCLUSÃO

Conclui-se, portanto, que se você ou algum parente seu foi perseguido, torturado, preso ou morto durante o período da ditadura militar, por motivo político, faz jus à indenização a título de danos morais, a ser pago pelo Estado, desde que promova uma ação judicial com fundamentação jurídica e provas robustas, sendo ideal buscar um profissional militante na área do Direito Administrativo.

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ADVOGADO ESPECIALISTA EM LICITAÇÃO

Se você chegou nesse artigo, certamente busca um advogado especialista em licitações e contratos públicos, ou simplesmente quer entender um pouco melhor sobre licitação! Esse artigo, escrito por um advogado especialista em licitações, tem como objetivo trazer alguns contornos sobre o tema, demonstrando que as decisões tomadas durante a licitação pela Administração Pública podem ser revertidas de algumas maneiras.

Isso significa que se você é licitante e foi desclassificado da licitação ou estiver em vias de ser desclassificado, eventualmente e com o auxílio de um advogado especialista em licitações é possível se manter ou voltar para o “jogo”.

Nessa mesma sintonia, caso você tenha se sagrado vencedor da licitação e a Administração Pública por qualquer motivo queira rescindir unilateralmente o contrato administrativo ou até mesmo já tenha rescindido o contrato administrativo, também é possível, dependendo do caso concreto, evitar ou restabelecer a situação anterior com a tomada de providências rápidas e robustas com o auxílio de um advogado especialista em licitações e contratos administrativos.

Assim, caso você tenha algum problema com licitações e contratos é imprescindível a tomada de providências céleres e racionais! O primeiro passo é não se deixar levar pelas emoções e entrar em contato rapidamente com um advogado especializado na área de Direito Público a qual pertence a licitação e os contratos administrativos, que entenda bem sobre Direito Constitucional e Administrativo, para orientação estratégica, escolha de medidas e tomada de providências.

Tudo isso porque o tema licitações e contratos possui determinada complexidade técnica, os prazos costumam ser curtos e a demora pode significar a perda do seu contrato administrativo.

Se você é um licitante, certamente saberá, por exemplo, que a contar da notificação para se manifestar sobre eventual interesse da Administração Pública em acionar a cláusula de rescisão unilateral do contrato administrativo ou ainda, por exemplo, que a contar de eventual notificação sobre a eliminação da licitação durante seu curso, com a consequente abertura de prazo para interposição recurso administrativo, você terá pouco tempo!

Falamos em tomada de providências estratégicas porque as medidas disponíveis normalmente são de duas naturezas, as administrativas e as judiciais, sendo que as decisões decorrentes das medidas de natureza judicial se sobrepõe às decisões tomadas pela Administração Pública na via administrativa, mas para serem obtidas demandam que algumas peculiaridades sejam superadas conforme será exposto mais abaixo.

Se você, por exemplo, participa de uma licitação e é notificado no sentido que foi desclassificado do certame por supostamente não cumprir determinada cláusula do Edital, restam, em regra, duas providências que pode ser tomadas: apresentar recurso administrativo contra a decisão e/ou promover uma ação judicial.

O mesmo ocorre se você tem um contrato administrativo com a Administração Pública e por algum motivo é instado a se defender para que não ocorra eventual rescisão unilateral dele, ou ainda para recorrer de uma rescisão unilateral do contrato administrativo que já se deu.

Em regra as providências de natureza administrativa, sendo essas as que ocorrem dentro do próprio processo da licitação perante a Administração Pública não tem custos para propositura, ou seja, você não paga para poder distribuir o seu recurso administrativo ou para apresentar a sua defesa administrativa. Já as medidas judiciais, como é o caso do Mandado de Segurança ou de uma ação judicial comum, tem alguns custos extras!

E aqui não estou falando dos honorários do advogado especialista em licitações e contratos, mas sim de custas processuais.

Para distribuir processos judiciais é necessário pagar custas e despesas para distribuição, que giram em torno de 1% do valor da causa, sendo o valor da causa em regra representado pelo valor do contrato ou do objeto da licitação. Então, se falamos a grosso modo de uma licitação de duzentos mil reais, você pagará dois mil para poder distribuir esse processo.

Além disso, os recursos interpostos contra eventuais decisões do Juiz também tem custas para que sua distribuição seja permitida, bem como e em determinados casos, havendo perda do processo, a parte terá que arcar com honorários do advogado da parte contrária no importe de 10 a 20% sobre o valor da causa. Vale frisar nesse ponto, que se a providência judicial cabível for o Mandado de Segurança não há em caso de perda, pelo menos até a sentença em primeira instância, condenação a pagamento de honorários para o advogado da parte contrária.

Essas considerações iniciais foram feitas para ilustrar a importância do acompanhamento estratégico do licitante por um advogado especialista em licitações e contratos administrativos desde o início do problema, quando é aberta a possibilidade de se recorrer dentro da própria licitação na fase administrativa.

Não é raro ver licitantes, sobretudo os iniciantes, fazendo uma “economia porca” nos seguintes termos: sabendo muitas vezes que não há obrigatoriedade de contratar advogado especialista em licitação e contrato administrativos na fase administrativa, o licitante – que por mais experiente que seja – resolve se defender sozinho e apresenta uma defesa e/ou um recurso administrativo mal elaborado, despido de robustez e tecnicidade jurídica.

Se esse recurso ou defesa não forem acolhidos pela Administração Pública, o licitante que deixou de buscar auxílio de um advogado especialista em licitação terá “jogado no lixo” uma oportunidade de reverter a decisão sem ter que pagar custas para distribuição de um processo!

Isso sem falar que os honorários do advogado especialista em licitações e contrato normalmente são mais baratos para realizar a defessa administrativa do que para acionar a via judicial, conforme parâmetros estabelecidos pela própria Ordem dos Advogados do Brasil em sua tabela.

Tudo isso sem falar que o licitante terá perdido a oportunidade de extrair por meio da via administrativa algumas informações que podem ser imprescindíveis para propositura e obtenção de êxito em um processo judicial, se for o caso.

Portanto, em se tratando de licitação, para que se tenha maior probabilidade de êxito em face de um problema, os serviços do advogado especialista em licitações e contratos devem abranger tanto a fase administrativa, quanto a judicial, se necessário. Tudo precisa estar milimetricamente planejado! É preciso racionalizar a quantidade de medidas disponíveis para reverter o problema com a licitação ou contrato administrativo, os respectivos custos, a probabilidade de êxito em cada uma tentativas, entre outros.

Aliás, não é obrigatório recorrer administrativamente para poder acionar o Poder Judiciário. Dependendo do caso concreto é muito mais fácil você resolver seu problema com a licitação ou com o contrato administrativo litigando em Juízo diretamente, pois dentro do processo judicial é possível obter decisões determinando a suspensão imediata de atos ilegais da administração pública. Por exemplo, se sua empresa tem um contrato administrativo rescindido unilateralmente, com a consequente aplicação de multa e outras sanções, por vezes é possível suspender rapidamente isso na Justiça.

Não caia no erro de pensar que você é um “super-herói” e irá resolver tudo por conta própria apenas porque conhece alguns princípios do Direito Administrativo e nomes de Doutrinadores famosos, sobretudo em um momento que suas emoções estão alteradas. Apenas para te testar: você sabe me dizer quais os requisitos de validade de um ato administrativo?

 

O que é licitação e o que é contrato administrativo?

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Licitação é o procedimento administrativo utilizado pela administração pública para obtenção da melhor proposta de particulares para manejar seus bens de uma forma geral e contratar a execução de obras ou serviços, de acordo com as regras por ela estabelecidas em um instrumento convocatório (Edital ou Carta-Convite).

Nas palavras do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello[1], licitação é “o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados”.

Exemplificando, se a Prefeitura Municipal de determinado local precisa realizar uma obra com o intuito de construir uma nova escola, ela precisa elaborar um instrumento convocatório (Edital ou Carta Convite) – onde constarão os requisitos para contratação, os termos de realização e pagamento -, para que todos os interessados em executar a obra tenham a oportunidade de se inscrever para posteriormente concorrer entre si.

Nota-se que a licitação é simplesmente uma seleção de propostas apresentadas por particulares para o suprimento de determinada necessidade da administração pública que envolva sobretudo, mas não somente, a disposição e aquisição de bens e serviços.

Após a realização da licitação, o licitante vencedor assina um contrato com a Administração Pública, que é o famoso contrato administrativo. Nele constarão todas as disposições que regulamentarão a relação entre as partes.

O contrato administrativo tem uma grande diferença do contrato comum, que são aqueles contratos firmado entre particulares. No contrato administrativo é dado para a administração pública a possibilidade de estabelecer cláusulas exorbitantes, ou seja, clausulas que favoreçam a administração pública em relação ao particular, como por exemplo a possibilidade de rescisão unilateral do contrato. Isso acontece por conta da ideia que o contrato administrativo sempre tem o objetivo de atender ao interesse público. É que tudo o que administração pública faz, ao menos em tese, visa beneficiar a sociedade, razão pela qual a liberdade de disposição dentro do contrato deve existir em prol dos cidadãos.

Nesse contexto, o acompanhamento durante todo o trâmite da seleção da melhor proposta por um advogado especialista em licitação é muito importante para assegurar que o licitante não seja prejudicado pela concorrência e pela própria administração pública na licitação. Além disso, o advogado especialista em licitações e contratos, saberá analisar os termos do instrumento (contrato) firmado entre a administração pública e o particular, apontando se não há nenhum tipo de excesso, aqui entendido como ilegalidade, eis que não é porque existem cláusulas exorbitantes no contrato que toda e qualquer exigência pode ser inserida nele. O contrato deve estar em sintonia com princípios e normas do Direito Administrativo.

Tudo isso sem falar que o licitante mal orientado pode acabar assinando um contrato administrativo sem efetivamente saber dos riscos que ele pode apresentar, como por exemplo a possibilidade de rescisão unilateral do contrato administrativo por parte da administração pública e a necessidade de que todos os atos das partes sejam formais e estejam de acordo com princípios e normas do Direito Administrativo no intuito de evitar sérios transtornos no futuro, como multa e perda do direito de licitar.

 

Para que serve a licitação?

 

Com as informações expostas nos tópicos anteriores já deve ter sido possível entender que a licitação serve para que o dinheiro e os bens públicos sejam bem manejados e gasto. A licitação tem como principal escopo a preservação do interesse público na contratação com por entes públicos de particulares, que desejam prestar serviços ou vender produtos.

A licitação visa garantir o interesse público. Todo esse processo administrativo para manejo (aquisição, disposição, contratação de serviços, etc.) tem como objetivo satisfazer o interesse do próprio conjunto social em optar por contratar sempre a melhor proposta, afim de assegurar qualidade e economicidade.

Ao contrário dos particulares que tem total liberdade de de contratar, podendo transitar à vontade dentro de uma zona de risco nos investimentos e fazendo o que a lei prevê e o que ela não veda, a administração pública deve atender à legalidade estrita. O que isso significa? Significa que tudo o que a administração pública faz, inclusive a aquisição e disposição de bens, obrigatoriamente tem que que ocorrer dentro dos parâmetros expressamente estabelecidos pelas normas.

Assim, se não houver lei disciplinando que a administração pública pode contratar serviços ou adquirir bens e de que modo isso será feito, ela não poderá fazer. Ainda que não haja vedação, em sede de direito administrativo só se faz o que a lei expressamente permite.

Neste contexto, ao disputarem entre si os licitantes tem direito a uma concorrência o isenta de irregularidades, bem como a um tratamento equilibrado e impessoal, pois estão concorrendo ao fornecimento ou realização de algo em prol da sociedade. Vejamos o disposto no art. 3º da Lei 8.666/93, responsável por delimitar as normas gerais da licitação:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Previsão legal

 

A Constituição Federal é a nossa lei maior, ou seja, tudo o que está escrito nela deve ser respeitado pelas demais normas (Leis, Decretos, Resoluções, etc.). A Constituição em seu art. 22, inciso XXVII, estabelece que “compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III”.

Para cumprir com isso o Poder Legislativo da União editou a Lei nº 8.666/1993, conhecida como “Lei das Licitações, responsável por estabelecer “normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

Sem adentrar nas peculiaridades da Lei nº 8.666/1993, conclui-se que nenhuma outra norma editada pelos Estados, pelos Municípios ou pelo Distrito Federal, poderá contrariar o conteúdo dela. Se assim o fizer estará fadada à declaração de ilegalidade por intermédio do controle judicial que será exposto em tópico próprio.

Além da Lei nº 8.666/1993, temos, por exemplo, no âmbito estadual de São Paulo a Lei 6.544/1989 – que dispõe sobre o estatuto jurídico das licitações e contratos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações, concessões e locações no âmbito da Administração Centralizada e Autárquica -, devendo seus dispositivos serem interpretados cuidadosamente afim de dar aplicabilidade apenas àqueles que não se chocam com a primeira norma citada neste parágrafo; Temos também a Lei Municipal de São Paulo 13.278/2002, que conforme o próprio nome já declina, regula os certames no âmbito do Município, entre outras capazes de ilustrar a competência concorrente (entre União, Estados, Municípios e Distrito Federal) mencionado no início deste tópico.

Nessa senda, todas as normas válidas deverão ser seguidas à risca quando da elaboração do instrumento convocatório (Edital ou Carta-convite) pela administração pública, bem como durante o andamento do certame.

Deixaremos expostas as principais normas para que o leitor possa ter acesso à integra de qualquer dispositivo caso queira pesquisar por conta:

  • Constituição Federal de 1988;
  • Lei nº 8.666/1993 – Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências;
  • Lei nº 10.520/2002 – Lei do Pregão;
  • Lei nº 8.248/91 – Dispõe sobre aquisição de bens e serviços de informática;
  • Lei nº 12.232/2010 – Normas gerais para licitação e contratação de serviços publicitários;
  • Lei Complementar nº 123/2006 – Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte;
  • Lei nº 12.462/2011 – RDC – Regime Diferenciado de Contratações Públicas
  • Lei nº 13.019/2014 – refe parcerias voluntárias e as relações de fomento e de colaboração;
  • Lei nº 13.303/2016 – Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista;

Do instrumento convocatório (edital ou carta convite)

 

O instrumento convocatório, via de regra, é o edital. Em outros casos, dependendo da modalidade de licitação, há também a carta convite, que é uma exposição sumária das normas de licitação.

Hely Lopes Meirelles definiu o edital como sendo “a lei interna da concorrência e da tomada de preços”. Trata-se de um instrumento convocatório onde serão minuciosamente descritos todos os detalhes da licitação, desde os requisitos para as partes participarem do certame até as etapas dele.

O edital faz verdadeira lei entre as partes, inclusive, prevê o art. 41 da Lei nº 8.666/93, que a administração não poderá descumprir as regras nele estabelecidas, pois está estritamente vinculada. É um verdadeiro mecanismo de assegurar que todos os licitantes estejam participando de uma seleção em pés-de-igualdade, assim como de evitar que o administrador público mal-intencionado venha a cometer irregularidades.

Conforme visto nos tópicos anteriores, a administração pública faz apenas o que a lei determina, nem a mais, nem a menos. Portanto, diferente não pode ser a sistemática do edital, cujas regras não podem se sobrepor a disposições legais, o que inclui os princípios que norteiam o Direito Administrativo.

Ele deve ser publicado com pelo menos 45 dias de antecedência do certame e é passível de impugnação tanto pelo cidadão comum, quanto pelos licitantes.

Ademais, caso haja alguma irregularidade constatada no edital ou na interpretação de suas cláusulas, durante ou depois do certame, ela será passível de controle judicial por intermédio de ferramentas jurídicas próprias manejadas por advogado que serão expostas em tópico próprio.

Etapas

 

A par do instrumento convocatório, que é de extrema importância, é preciso pontuar que a licitação se desenvolve da seguinte maneira: em primeiro lugar é formalizada a instauração do processo administrativo licitatório, onde será registrada a numeração dele e ficarão registrados todos os atos no ente público responsável; por conseguinte é expedido o edital ou a carta convite.

Depois disso será realizada a fase de habilitação dos licitantes, que é onde a administração pública verifica se eles realmente possuem aptidão para a futura contratação. Dentro dela há cinco aspectos que ponderam a habilitação do candidato: habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, fiscal e trabalhista, o que inclui a necessidade atenção às normas trabalhistas no que concerne à idade dos funcionários.

Após a fase de habilitação, passaremos então ao procedimento seletivo, onde haverá o julgamento da melhor proposta para que posteriormente o objetivo seja adjudicado ao vencedor.

Modalidades de Licitação

 

Existem algumas modalidades de licitação, que são descritas no art. 22, da Lei 8.66/1993, não podendo quaisquer outras normas inventar novas formatos ou utilizá-los de maneira mesclada. São elas: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.

Na concorrência, quaisquer interessados que comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução do objeto podem participar. Já na tomada de preços, os interessados devidamente cadastrados ou que atenderem as condições exigidas para cadastramento (até três dias antes da data do recebimento das propostas) competem entre si para ofertar a melhor proposta.

O convite é modalidade de licitação entre os interessados do ramo relativo ao objeto do certame. Ou seja, se for uma obra pública, serão feitos convites às empresas de engenharia, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em no mínimo 3. No convite o órgão responsável pela realização da licitação afixará em local público apropriado cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem interesse em participar com até 24 horas de antecedência da apresentação das propostas.

Já o concurso é voltado para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante estipulação de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios que devem constar em edital, publicado com 45 no mínimo de antecedência da realização.

E o leilão é a modalidade direcionado a interessados na compra de bens móveis inservíveis ou produtos que não mais sejam úteis aos interesses da administração. Ganha aquele que oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

A utilização destas modalidades, de acordo com valores e necessidade da administração pública, está descrita nos parágrafos do artigo 22 mencionado no início deste capítulo, entretanto não será aprofundada neste artigo.

Dispensa de licitação

 

Nem toda circunstância demanda que a administração pública realize licitação para adquirir produtos ou serviços, dispor de bens, entre outros atos. Existem algumas exceções.

De maneira geral o legislador procurou, como já é esperado, privilegiar sempre o interesse público. Neste sentido, existem circunstâncias, por exemplo, em que não é possível aguardar a realização de um certame, em que os bens adquiridos possuem determinadas especificidades que impossibilitam a realização de concorrência, que o valor para realização do certame seria incompatível com a pequena aquisição, etc.

O art. 24 da Lei nº 8.666/93, concentra as causas em que a administração pública pode dispensar a licitação. Logo em seu inciso I há uma possibilidade de dispensa de licitação bastante conhecida que pode ocorrer para contratação de obras e serviços de engenharia de valor até quinze mil reais; o inciso II também é famoso por possibilitar a dispensa de licitação para outros serviços e compras até o limite de oito mil reais.

Ademais, podemos mencionar, para ilustrar o que foi narrado no segundo parágrafo deste tópico, de forma sucinta a possibilidade de dispensa de licitação: nos casos de guerra; de emergência ou calamidade; quando houver interessados na licitação anterior, para evitar prejuízo à administração com a realização de um novo certame; quando as propostas apresentadas exporem preços manifestamente superiores aos do marcado; na contratação de remanescente da obra, decorrente de rescisão contratual; na aquisição de hortifrúti, pão e outros alimentos perecíveis, enquanto estiver sendo realizada a licitação; na aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos; na compra de material de uso das forças armadas, entre outros.

Obviamente as dispensas mencionadas possuem peculiaridades que devem ser analisadas pontualmente, mas estão à disposição para evitar que o sistema se engesse trabalhando em desfavor dele próprio.

Também existem outros casos, aqui de dever de dispensa de licitação – não é liberalidade -, previstos no art. 17, incisos I e II da Lei 8.666/93, menos usuais no dia a dia. São casos que envolvem a alienação de bens da administração pública, tanto imóveis, quanto móveis. Recomendamos a leitura dos dispositivos.

Por fim o art. 25 da mesma Lei também impõe a dispensa de licitação para casos eu envolvem exclusividade dos produtos ou serviços fornecidos, ou seja, aqueles de natureza singular, vedando-se qualquer tipo de superfaturamento. Ademais, toda dispensa deve ser realizada de forma fundamentada pelo administrador público.

Problemas com a licitação

 

Como todas as etapas da licitação devem ser realizadas com base na lei, a administração pública está sujeita a erros e interpretações equivocadas de determinados dispositivos. Não bastasse, também – infelizmente – está aberta a falcatruas que quebram a igualdade entre os concorrentes.

O instrumento convocatório não pode, por exemplo, estabelecer nenhum tipo de cláusula que restrinja ou frustre o caráter competitivo do certame, ou que estabeleça preferência ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes.

Não se pode, de maneira geral, criar qualquer circunstância impertinente ou irrelevante para o cumprimento específico do objeto do contrato. Não pode a administração pública alterar a seu bel prazer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato durante a execução do objeto.

Os licitantes habilitados não podem ter documentos irregulares aceitos pelo ente responsável pela licitação, os prazos não podem ser frustrados pelas partes; A administração pública não pode estabelecer parâmetros de forma surpresa para os participantes, enfim, inúmeras são as ilegalidades que podem ocorrer, até mesmo precedendo a própria instauração do processo licitatório.

Com efeito, a grande dúvida que paira no presente tópico é: caso o licitante se sinta prejudicado durante o andamento do certame ou até mesmo após a realização da adjudicação do objeto, é possível rever a situação?

A resposta é: sim!

Soluções: recurso administrativo, mandado de segurança e ação ordinária

 

Todo ato administrativo está sujeito, além de recursos internos, ao controle de legalidade do Poder Judiciário. Nesta senda, existem instrumentos próprios que de acordo com o caso concreto, possibilitam que as partes interessadas busquem uma decisão efetiva para a problemática.

O primeiro instrumento utilizado pelos licitantes normalmente é o recurso administrativo. Ocorre que muitas vezes ele não possui a habilidade jurídica necessária para elaboração desta peça, em que pesa toda experiência prática que possa esbanjar.

A elaboração de um recurso administrativo robusto pode auxiliar, inclusive, na eficácia de eventual ação judicial posterior, se necessária a propositura dela. Ele pode ser utilizado de forma estratégica para que a administração pública, por exemplo, expresse de maneira clara as ilegalidades que serão debatidas numa eventualidade em juízo ou até mesmo como fonte de tempo hábil para confecção das medidas judiciais imprescindíveis, que muitas vezes não dependem só do trabalho do advogado, mas também do andamento processual interno que se dá perante o Fórum, ensejando a necessidade de despachos pessoalmente com magistrados e outros atos.

Trespassado o recurso administrativo, uma das ferramentas mais utilizadas nesses casos pelos advogados é o Mandado de Segurança. Ele nada mais é do que um processo judicial, entretanto com peculiaridades que diferenciam da Ação comum (ou Ação Ordinária).

O Mandado de Segurança possui Legislação própria, qual seja a Lei nº 12.016/2009 e tem o prazo de 120 dias a contar do ato que a parte entender ilegal para ser impetrado. Seu trâmite é célere, contudo ele não comporta a produção de provas complexas em seu bojo.

Já a ação comum (ou ordinária), possibilita a produção de provas complexas e seu prazo de propositura é de cinco anos a contar do ato tido como ilegal. Mas cuidado, em se tratando de licitação o tempo corre em desfavor da parte prejudicada sempre! Isso porque a licitação visa sempre de plano de fundo o interesse público e um ato administrativo, ainda que ilegal, se não combatido imediatamente poderá ser mantido pelo Poder Judiciário sob a argumentação que alterá-lo depois de longo lapso traria prejuízos ao interesse público.

Não é dizer que a adjudicação do objeto da licitação convalida algum tipo de ilegalidade. Eventual decisão do juiz terá efeito retroativo, mas, conforme dito, a demora pode esbarrar na manutenção da adjudicação do objeto com base no interesse público.

Ademais, restando clara a urgência na tomada de medidas nos processos envolvendo licitação, o melhor instrumento a ser utilizado deverá ser escolhido de acordo com o caso concreto pelo advogado especialista em licitações, ou seja, aquele profissional que atua na área do Direito Administrativo e Constitucional.

Em ambos os casos será possível buscar medidas de urgência afim de estancar de imediato eventual ilegalidade, por intermédio das chamadas liminares ou tutelas de urgência, que é quando o juízo profere uma decisão provisória para evitar o perecimento do objeto do processo, ou seja, que o tempo da ação não faça o direito sumir, como por exemplo a suspensão do certame.

Por fim, impende destacar que o processo judicial independe da interposição ou não de recurso administrativo, sendo que as decisões judiciais se sobrepõem às da administração pública.

Conclusão

 

Conclui-se que a licitação é um processo administrativo necessário para manutenção do interesse público nos casos de alienação, aquisição ou locação de bens, realização de obras ou serviços, outorgas e concessões, permissões de obra, serviços ou uso exclusivo de bem público pela administração pública no que concerne à realização de contrato com particulares.

Por meio dela será obtida a melhor proposta através da utilização de um processo de concorrência justo, vinculado a um instrumento convocatório, que não pode ser ferido pelos licitantes, nem pela própria administração pública.

E caso seja constatado qualquer tipo de ilegalidade, ela será passível de discussão em sede de recurso administrativo, bem como através das ações judiciais pertinentes, devendo todos ser propostos de forma robusta e estratégica por advogado especialista em licitações, profissional que milita na área do Direito Administrativo e Constitucional.

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Posso Pedir Restituição Do Seguro Prestamista?

Você pode nunca ter ouvido falar a respeito, mas o seguro prestamista é um velho conhecido das instituições financeiras, muito comum estar associado a contratos de empréstimo (pessoais e consignados), financiamento, cartão de crédito, cheque especial, entre outros.

A princípio, não há qualquer irregularidade nessa espécie de seguro, mas a maneira como é negociado, mediante “venda casada”, por exemplo, pode resultar em prejuízos para o consumidor.

Contudo, a compreensão satisfatória do assunto exige que, primeiramente, conheçamos as peculiaridades do seguro prestamista, bem como saibamos identificar uma venda casa, para que, ao final, tomemos a melhor decisão diante do caso concreto.

O que é seguro prestamista?

 

Como todo contrato de seguro, a modalidade prestamista opera, em essência, a transferência de um risco do contratante (segurado) para o contratado (segurador). Assim, este, mediante a assunção de um risco, garante um interesse legítimo do segurado, ao passo que este se obriga ao pagamento de certa quantia, chamada de prêmio, ao segurador. Assim estabelece o Código Civil:

Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

[…]

À concretização do risco damos o nome de sinistro, evento futuro e incerto que autoriza classificar o pacto de seguro como aleatório[1]. A ocorrência do sinistro confere ao segurado o direito de exigir do segurador o pagamento da indenização securitária, que nada mais é do que a materialização em dinheiro, geralmente, da garantia dada pela parte contratada, conforme disposição da lei civilista:

Art. 776. O segurador é obrigado a pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido, salvo se convencionada a reposição da coisa.

É importante, também, conhecer a figura do beneficiário, que é a pessoa, escolhida pelo segurado[2], a quem se paga a indenização acima mencionada. Assim, em um seguro de vida, por exemplo, o segurado pode eleger a sua tia para se tornar a beneficiária da recompensa.

 

Outro relevante termo do mundo dos seguros é o capital segurado. Este representa valor máximo para a cobertura contratada a ser pago pela sociedade seguradora. Exemplificando: um veículo, no valor de cem mil reais, é furtado; o proprietário aciona a seguradora, mas a apólice[3] do seguro prevê um capital segurado de apenas setenta mil reais; logo, este é o montante que a empresa seguradora deve pagar ao contratante, e não o valor do automóvel.

 

Embora a previsão expressa e específica das avenças securitárias esteja no Diploma Civil, a regra é que esse tipo de negócio seja disciplinada pela Lei nº 8.078/90, mais conhecida como Código de Defesa do Consumidor (CDC), em razão das qualificações das partes e da relação estabelecida entre elas. Quanto a isso, doutrina[4] e jurisprudência[5] convergem sem atritos.

 

Não fosse o bastante, a própria Lei nº 8.078/90 inclui no conceito técnico-consumerista de “serviço” as atividades securitárias. Senão, vejamos:

Art., 3º […] § 2º – Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

 

Porém, as informações trazidas até agora dizem respeito aos contratos de seguro de maneira geral. Em se tratando especificamente da modalidade prestamista, cabe dizer que a seguradora garante a quitação ou a amortização, até o limite do capital segurado, de débitos relacionados a outras obrigações assumidas pelo contratante, na hipótese de morte, invalidez total e permanente por acidente do segurado ou outro risco estipulado. É o que dispõe a Resolução nº 365/2018 da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP):

Art. 3º O seguro prestamista tem por objetivo amortizar ou custear, total ou parcialmente, obrigação assumida pelo devedor, no caso de ocorrência de sinistro coberto, nos termos estabelecidos nas condições contratuais, até o limite do capital segurado contratado.

A mesma resolução também estabelece um rol exemplificativo de riscos que podem ser cobertos por essa modalidade de seguro. São eles:

Art. 3º […]

  • 1º Os planos de seguro prestamista poderão ser estruturados com uma ou mais coberturas de risco de seguro de pessoas, tais como, mas não se limitando a: morte, invalidez, desemprego/ perda de renda, doenças graves e incapacidade temporária.

Em outras palavras, o seguro prestamista é um contrato acessório que acompanha, em regra, operações bancárias de empréstimos ou financiamentos. Normalmente, o prêmio a ser pago pelo segurado está diluído no valor das parcelas da operação bancária, assegurando o direito do contratante de exigir da seguradora, no caso de ocorrência do sinistro, a extinção do contrato, mediante a quitação do saldo devedor, ou o abatimento deste, por meio do pagamento de algumas das prestações vincendas.

 

Embora seja lógico, não custa salientar que o beneficiário deste tipo de seguro não é o segurado, mas sim a instituição financeira com qual firmou o contrato principal[6], uma vez que será esta a receber o pagamento da indenização.

 

Confirmando as informações trazidas até aqui, vale a pena a leitura do seguinte julgado:

 

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. INVALIDEZ PERMANENTE. PERDA DE UM DOS MEMBROS INFERIORES. COBERTURA. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. PAGAMENTO AO SEGURADO. IMPOSSIBILIDADE. 1- As cláusulas contratuais, notadamente as restritivas de direito e as que impõem condições para exigibilidade do objeto contratual, devem ser interpretadas favoravelmente ao consumidor (inteligência dos arts. 422 do Código Civil e 47 do Código de Defesa do Consumidor). 2- O seguro prestamista visa à quitação ou amortização de dívidas, até o limite do capital contratado, oriundas de operações de crédito firmadas junto ao estipulante, não havendo que se falar, em regra, em pagamento de indenização ao segurado.

(TJMG – Apelação Cível 1.0106.17.000609-7/001, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/02/2019, publicação da súmula em 15/03/2019)

 

Por todo o exposto, não há, à primeira vista, qualquer ilegalidade na modalidade contratual em análise. Entretanto, como dito no início, a forma como o negócio é firmado, sem que o consumidor tenha plena consciência daquilo que está contratando ou sem que o mesmo tenha tido a oportunidade de recusar a proposta, pode resultar na invalidade da avença securitária por configurar a chamada “venda casada”, como veremos a seguir.

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O que caracteriza a “venda casada”?

 

A venda casada é o nome popular dado à prática abusiva prevista no art. 39, I, do CDC. Leiamos o dispositivo legal:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

[…]

Quer dizer, a operação casada é o ato pelo qual o fornecedor obriga ou induz dolosamente o consumidor a adquirir pelo menos dois serviços ou produtos somente em conjunto.

 

Assim, é uma atitude vedada, por exemplo, o comerciante se recusar a vender cinco laranjas ao consumidor sob a alegação de o número mínimo de unidades da fruta para que a compra seja possível é dez. Contudo, ressalva o renomado jurista Rizzato Nunes[7]:

É preciso, no entanto, entender que a operação casada pressupõe a existência de produtos e serviços que são usualmente vendidos separados. O lojista não é obrigado a vender apenas a calca do terno. Da mesma maneira, o chamado “pacote” de viagem oferecido por operadoras e agencias de viagem não está proibido. Nem fazer ofertas do tipo “compre este e ganhe aquele”. O que não pode o fornecedor fazer é impor a aquisição conjunta, ainda que o preço global seja mais barato que a aquisição individual, o que é comum nos “pacotes” de viagem. Assim, se o consumidor quiser adquirir apenas um dos itens, poderá fazê-lo pelo preço normal.

É também necessário ressaltar que não apenas uma conduta positiva do fornecedor pode caracterizar a venda casada. A sua omissão ao não cumprir com seu dever de prestar informações claras, detalhadas e precisas ao consumidor também pode configurar a referida prática abusiva. Vejamos as disposições do CDC a respeito:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[…]

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

[…]

Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

Aliás, é geralmente desse modo que as instituições financeiras procedem ao ofertar empréstimos ou financiamentos sem a devida advertência ao consumidor de que, entre os serviços contratados, está o seguro prestamista, cujo prêmio está diluído no valor das parcelas. Exemplificando tal situação, temos o seguinte julgado:

CONTRATO. EMPRÉSTIMO. CDC. SEGURO. VENDA CASADA. 1. A contratação do empréstimo restou condicionada à adesão aos termos previamente estabelecidos pelo fornecedor. O seguro fazia parte das cláusulas contratuais, não tendo sido ofertado de forma separada. Sua previsão, com isso, implicou venda casada, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. Recurso não provido.

(TJ-SP – APL 11297495920148260100 SP, Relator: Melo Colombi, j. 23/11/2016, 29ª Câmara Extraordinária de Direito Privado)

Ocorrendo efetivamente a venda casada, o consumidor tem o direito à restituição, pelo menos de forma simples[8], dos valores pagos pelo serviço ou produto não desejado.

Meu contrato incluiu o seguro prestamista. E agora?

 

Se, no ato da contratação da operação de crédito, a instituição financeira fez as devidas advertências sobre a existência do seguro prestamista, bem como repassou informações detalhadas a respeito deste e, principalmente, ofereceu a opção de simplesmente recusar a modalidade securitária, cabe ao consumidor apenas usufruir da sua aquisição.

 

É necessário, portanto, que dediquemos especial atenção à apólice, cuja entrega ao contratante, inclusive, é obrigatória, uma vez que nela estarão discriminados os riscos cobertos, o capital segurado e a indenização caso ocorrer o sinistro.

 

Como já discorrido anteriormente, o beneficiário imediato do seguro prestamista é a sociedade credora, isto é, aquela que comercializou a operação creditícia. No entanto, é possível que o segurado indique um segundo beneficiário, que pode ser, até mesmo, ele próprio. O beneficiário secundário será contemplado na hipótese de, em se concretizando o risco coberto, haver diferença entre o valor do capital segurado e a indenização a ser paga pela instituição credora. É o que determina a já mencionada Resolução nº365/2018:

Art. 31. […]
§ 1º A diferença entre a parcela da indenização devida ao credor e o capital segurado apurado na data do evento coberto, se houver, deverá ser paga ao próprio segurado ou ao segundo beneficiário indicado, conforme dispuserem as condições gerais.
§ 2º Na falta de indicação expressa de segundo beneficiário, ou se por qualquer motivo não prevalecer a que for feita, serão beneficiários aqueles indicados por lei.
§ 3º As informações de que trata este artigo deverão estar expressas nas condições contratuais do seguro.

 

Por exemplo: José, ao financiar a compra de um carro com o Banco X, adere, também, ao seguro prestamista por este oferecido, que cobre o risco de desemprego involuntário e cujo capital segurado é de vinte mil reais, bem como a indenização estipulada é a quitação do contrato. O financiamento previu o pagamento de quarenta parcelas de mil reais, mas, na trigésima prestação, José foi demitido do emprego. Ciente de seus direitos, o consumidor comunicou o sinistro à seguradora e esta, sabedora de suas obrigações, pagou dez mil reais ao Banco X para quitar o contrato firmado com José e a este também pagou dez mil reais, uma vez que era de vinte mil reais o capital segurado e José havia escolhido ele mesmo como segundo beneficiário.

 

Por outro lado, se a instituição financeira omitiu a existência do seguro prestamista ou induziu o consumidor a acreditar que a contratação da operação de crédito só seria possível mediante a adesão concomitante do negócio securitário ou, ainda, na suposição de que o consumidor realmente quis contratar o seguro, mas a instituição a restringiu a liberdade de escolha do cliente a uma seguradora específica[9], não há dúvida quanto à ocorrência de venda casada.

 

Nesse cenário, como já vimos, cabe a restituição do montante pago a mais pelo consumidor, corrigido monetariamente, em decorrência da operação casada, o que será garantido por meio do ajuizamento da competente ação de indenização de danos materiais.

 

Conclusão

 

O seguro prestamista é uma modalidade securitária frequentemente associada a contratos de operação de crédito, tais como empréstimos, cartão de crédito e financiamentos, que tem por finalidade quitar ou amortizar o saldo devedor do segurado em relação ao negócio principal na hipótese de ocorrência do sinistro (morte, invalidez, desemprego involuntário, etc).

A por si só, tal espécie de seguro não representa qualquer irregularidade. O problema reside na maneira pela qual é comercializado, pois, não raro, as instituições financeiras credoras adotam condutas caracterizadoras de venda casada.

Assim, se o consumidor foi vítima dessa prática abusiva, a medida que se impõe é ingressar com demanda no Poder Judiciário com vistas a restituir os valores pagos em excesso em consequência da aquisição não desejada, no caso, o prêmio do seguro prestamista.

 

 

[1] TARTUCE, Flávio. Direito Civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 8. ed. São Paulo: Método, 2013. 3 v.

[2] De acordo com o art. 792 do Código Civil, a falta de escolha ou a invalidade da indicação feita pelo segurado faz com que a indenização seja paga, por metade, ao cônjuge e o restante aos herdeiros, obedecida a ordem da vocação hereditária. Na falta das pessoas citadas anteriormente, serão beneficiários os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessários à subsistência.

[3] É um documento de suma importância, visto que é o instrumento do contrato de seguro. Na apólice, constarão informações essenciais a respeito dos riscos, indenização, capital segurado e demais direitos e deveres das partes.

[4] “O seguro também constitui, via de regra e com algumas exceções, como a pontuada anteriormente, um contrato de consumo, eis que o art. 3.º, § 2.º, da Lei 8.078/1990 inclui entre os serviços por ela abrangidos os de natureza securitária. Isso inclui o seguro de dano e o seguro de vida, tratados pelo CC/2002” (TARTUCE, Flávio, op. cit.).

[5] RECURSO ESPECIAL – CONTRATO DE SEGURO – RELAÇÃO DE CONSUMO – CLÁUSULA LIMITATIVA – OCORRÊNCIA DE FURTO QUALIFICADO – ABUSIVIDADE – IDENTIFICAÇÃO, NA ESPÉCIE – VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR – RECURSO ESPECIAL PROVIDO. […] II – A relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo e, portanto, impõe-se que seu exame seja realizado dentro do microssistema protetivo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, observando-se a vulnerabilidade material e a hipossuficiência processual do consumidor. […] V – Recurso especial provido. (STJ – REsp 1293006/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe 29/06/2012).

[6] Resolução nº 365/2018 da SUSEP, Art. 31, caput – O primeiro beneficiário do seguro prestamista é o credor, a quem deverá ser paga a indenização, no valor a que tem direito em decorrência da obrigação a que o seguro está atrelado, apurado na data da ocorrência do evento coberto, limitado ao capital segurado contratado.

[7] NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

[8] A menos que o consumidor prove a má-fé do fornecedor, os tribunais não têm aplicado o instituto da repetição do indébito (art. 42, parágrafo único, CDC) aos casos de restituição de valores pagos a mais em decorrência de operação casada. A título de exemplo, é recomendado a leitura do seguinte acórdão: REPETIÇÃO DE INDÉBITO CC DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE COBRANÇA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DECISÃO DE IMPROCEDÊNCIA, EM PRIMEIRO GRAU. Preliminar. Alegação de ilegitimidade passiva rejeitada. Mérito. Comissão de corretagem. Inexistência de intermediação na venda do imóvel. Venda casada caracterizada. Prática abusiva. Cabimento da restituição dos valores pagos. Devolução de forma simples, e não em dobro. Inexistência de demonstração de má-fé por parte da ré. Inversão dos ônus da sucumbência, diante do desfecho dado à causa. Preliminar rejeitada. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 0001734-06.2014.8.26.0063; Relator (a): Edson Luiz de Queiróz; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Barra Bonita – 1ª Vara; Data do Julgamento: 29/07/2015; Data de Registro: 01/08/2015).

[9] Em sede de julgamento de recursos repetitivos (tema nº 372), o STJ firmou a seguinte tese: “Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada” (REsp 1639259/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018).

 

 

 

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Uso Indevido de Imagem – Direitos do Ofendido

No mundo atual, onde a exposição é constante, sobretudo em razão da internet e das redes sociais, é importante ficar atento aos casos de uso indevido de imagem. Se o simples ato de divulgar-se na rede mundial de computares não autoriza a utilização irrestrita daquilo que foi postado, muito menos quando a imagem é publicizada sem que seu dono sequer tome conhecimento.

 

Como se verá a adiante, a imagem é um atributo que compõe a personalidade do ser humano, de modo que possui valor inestimável para o ordenamento jurídico brasileiro. Para entender o assunto a fundo, portanto, é necessário compreender, primeiramente, o que se considera direito de imagem, o que configura seu uso indevido e, ao final, saber como coibir e reparar os danos decorrentes.

 

Ao contrário do que a maioria das pessoas tende a achar, a imagem não é apenas aquilo que vemos ao nos posicionarmos na frente do espelho. Esta é o que a doutrina[1] convencionou chamar de “imagem-retrato”. Existe, ainda, a denominada “imagem-atributo”, que é, em linhas gerais, a forma pela qual o indivíduo é visto ou reconhecido pela sociedade, ou seja, a exteriorização de sua personalidade.

 

Para tornar clara essa distinção, usemos um exemplo hipotético envolvendo o apresentador Sílvio Santos. A reprodução de simples fotografias de sua face diz respeito à sua imagem-retrato. Por outro lado, a divulgação de notícia falsa que afirma que o empresário emprega mão de obra escrava em sua emissora de televisão atinge a sua imagem-atributo, uma vez que o prejuízo concentra-se no conceito que o sujeito goza perante a coletividade.

 

A imagem desfruta de tamanha relevância no ordenamento jurídico do Brasil que a sua proteção possui status de direito fundamental expressamente previsto na Constituição Federal. Senão, vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[…]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:

  1. a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

[…]

Simplificando o texto da Carta Magna, os juristas[2] resumem a disciplina constitucional da imagem acima transcrita a três pontos:

  1. A imagem é inviolável, de maneira que a sua violação enseja a reparação pelos danos morais e materiais decorrentes;
  2. Além da indenização pelo dano à imagem, o prejudicado também dispõe do direito de resposta proporcional ao agravo;
  3. A reprodução da imagem também é protegida, de modo que a sua reiteração indiscriminada não é admitida.

O direito à imagem também é enquadrado na categoria de direitos de personalidade, segundo indica o próprio Código Civil, ao tratá-lo no capítulo II do título I, e a doutrina especializada[3].

O Diploma Civilista confere as seguintes características aos direitos de personalidade:

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Ao comentar o artigo, autores civilistas[4] explicam que os direitos de personalidade são, dentre outras características:

  1. Indisponíveis, pois são intransmissíveis, irrenunciáveis e insuscetíveis de limitação voluntária[5]. Em outras palavras, o titular do direito não pode abrir mão do direito, ou seja, “abandoná-lo”, nem pode cedê-lo gratuita ou onerosamente a outra pessoa, pelo menos não de maneira permanente ou geral[6];
  2. Extrapatrimoniais, ou seja, não dispõem de conteúdo patrimonial objetivamente aferível;
  3. Absolutos, isto é, oponíveis a todos (erga omnes), visto que à sociedade é imposto o dever de respeitá-los;
  4. Imprescritíveis, no sentido de que não existe um prazo para que sejam exercidos;
  5. Vitalícios, uma vez que, desde o nascimento até a morte[7], o sujeito pode usufruí-los;
  6. Impenhoráveis, ou seja, não podem ser alvos de constrição patrimonial, mesmo porque, como já dito, não possuem conteúdo econômico passível de precificação.

Nesse ponto, é importante destacar que tal espécie de direitos não é patrimônio exclusivo das pessoas físicas. As pessoas jurídicas também gozam da proteção dos direitos de personalidade, naquilo que couber, de acordo com o art. 52 do Código Civil, de modo que a sua violação pode ensejar, inclusive, danos morais[8].

Até agora, já sabemos que imagem, para o Direito, não é meramente aquilo que o que espelho reflete, bem como compreendemos que se trata de um direito de relevância jurídica ímpar, uma vez que se enquadra tanto como um direito fundamental como um direito de personalidade. Mas como perceber que a nossa imagem está sendo utilizada indevidamente?

O que caracteriza o uso indevido de imagem?

Na busca por identificar o que define utilização imprópria de imagem, o Código Civil nos traz valorosas pistas:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Pela leitura do dispositivo acima reproduzido, não é difícil compreender que a lei civil tem por indevido o uso de imagem que:

  1. Fere a honra, boa fama ou a respeitabilidade da pessoa; ou
  2. Destina-se a fins comerciais.

Exemplificando a segunda circunstância, temos o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. ÁLBUM DE FIGURINHAS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DE JOGADOR DE FUTEBOL NO USO DE SUA IMAGEM. AÇÃO INDENIZATÓRIA PROCEDENTE. A exploração não autorizada da imagem de jogador de futebol em álbum de figurinhas, publicado com intuito comercial, constitui prática ilícita, que enseja reparação do dano. Impossível a fixação do valor do dano diretamente por esta Corte, à vista da ausência, na petição inicial e na contrariedade, nem, ainda, na sentença e no Acórdão, de valor ou critério precisos, de modo que inviável o uso da faculdade do art. 257 do RISTJ, remetendo-se, pois, a fixação do valor à liquidação por arbitramento. Recurso Especial provido.

(STJ – REsp 1219197/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 17/10/2011)

Embora o art. 20, aparentemente, estabeleça que há apenas duas hipóteses em que a utilização da imagem é inadequada, a doutrina[9] ressalta que a Justiça não pode virar as costas para as situações em que o indivíduo simplesmente não deseja que haja a veiculação de sua imagem, ainda que sem objetivos comerciais ou sem prejuízos à sua honra, boa fama e respeitabilidade.

Aliás, os tribunais, por meio de sua jurisprudência, dão sinais de que o entendimento predominante é de que, realmente, é prescindível o caráter comercial (STJ, REsp nº 299.832/RJ) ou o ataque honra, boa fama ou a respeitabilidade do sujeito (Informativo nº 454 do STJ) para que reste configurado o uso indevido de imagem, sendo suficiente a sua não autorização.

Ainda, segundo alertam renomados juristas[10], a mera captação da imagem contra a vontade do indivíduo já poderia caracterizar um ato ilícito, indenizável, portanto.

Por outro lado, a eventual inadequação do uso da imagem cai por terra em duas situações:

  1. Quando a própria pessoa autoriza;
  2. Quando é necessário à administração ou à manutenção da ordem pública.

Um claro exemplo da segunda hipótese é aquele em que um indivíduo condenado criminalmente, mas foragido, tem sua imagem veiculada em vários meios de comunicação com o intuito de que seja localizado o seu paradeiro.

Ademais, as cortes brasileiras, ao interpretar a regra em análise, extraem outras circunstâncias, não expressamente prevista em lei, em que não há falar em inadequação do uso de imagem, ainda que sem autorização do indivíduo. São situações geralmente em que o direito de personalidade deve ser confrontado com a liberdade de imprensa e a de expressão. Senão, vejamos:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITOS DA PERSONALIDADE. DIREITO À IMAGEM. DIVULGAÇÃO, EM JORNAL, DE FOTOGRAFIA DE PESSOA SEM SUA AUTORIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 403/STJ. DIVULGAÇÃO QUE NÃO TEVE FINALIDADE ECONÔMICA OU COMERCIAL, MAS INFORMATIVA. AUTOR FOTOGRAFADO EM PARQUE PÚBLICO EM MEIO A MANIFESTAÇÃO POLÍTICA. 1. A divulgação de fotografia em periódico, tanto em sua versão física como digital, para ilustrar matéria acerca de manifestação popular de cunho político-ideológico ocorrida em local público não tem intuito econômico ou comercial, mas tão-somente informativo, ainda que se trate de sociedade empresária. Inaplicabilidade da Súmula 403/STJ. 2. Não viola o direito de imagem a veiculação de fotografia de pessoa participando de manifestação pública, inclusive empunhando cartazes, em local público, sendo dispensável a prévia autorização do fotografado, sob pena de inviabilizar o exercício da liberdade de imprensa. 3. Interpretação sistemática e teleológica do disposto no art. 20 do Código Civil. 4. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(STJ – REsp 1449082/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017)

Pela análise do julgado do STJ, percebemos que a liberdade de imprensa se sobrepôs ao fato de que não houve autorização para divulgação da imagem. Contudo, o afastamento da eventual ilicitude só foi possível em decorrência das seguintes circunstâncias:

  1. Finalidade meramente informativa da divulgação, e não comercial ou econômica;
  2. Imagem capturada durante manifestação pública, em local público.

Nesse ponto, é fundamental mencionar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.815, mais como conhecida como ADI das biografias não autorizadas. Nesse importante julgado, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é dispensável a autorização da pessoa biografada para a elaboração obras biográficas literárias ou audiovisuais, uma vez que, do contrário, estaria admitindo-se a possibilidade de censura prévia particular.

Mais uma vez, é possível notar uma tendência a privilegiar a liberdade de expressão, conjugada com o direito de informação, no qual se incluem a liberdade de informar, de se informar e de ser informado, quando confrontada com a garantia de inviolabilidade do direito à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem, observados sempre os limites da proporcionalidade e da razoabilidade.

Entretanto, é importante pontuar que a liberdade de expressão não pode ser usada como um permissivo para denigrir a imagem de qualquer pessoa. Em caso de efetiva violação, a própria Constituição, bem como o Código Civil, asseguram a reparação de danos e o direito de resposta.

Dessa maneira, o exposto nesse tópico já nos autoriza a afirmar o que configura ou não o uso indevido de imagem. Porém, isso não suficiente, tendo em vista que devemos saber como agir diante da concreta inobservância do mencionado direito de personalidade.

Como coibir o uso indevido de imagem e reparar os danos decorrentes?

 

O art. 20 do Código Civil, que foi acima transcrito, confere ao lesado o poder de exigir que o uso da imagem seja interrompido, bem como garante a reparação dos prejuízos materiais e/ou morais experimentados.

No tocante à utilização imprópria da imagem com finalidade comercial ou econômica, convém salientar duas peculiaridades. Primeiramente, nesse caso, o autor da demanda não precisa produzir prova do agravo moral sofrido, uma vez que este é presumido (in re ipsa), conforme dispõe entendimento sumulado do STJ:

Súmula 403Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.

Nesse contexto, basta que o demandante demonstre o uso indevido de usa imagem pelo réu para que tenha direito à reparação do prejuízo.

Em segundo lugar, o promovente, além da reparação dos prejuízos morais e/ou materiais, tem o direito de exigir, cumulativamente, a restituição do chamado “lucro da intervenção”, que é, simplesmente, o valor auferido pelo violador do direito mediante a exploração indevida da imagem de outrem.

Dessa forma, evita-se, inclusive, o enriquecimento sem causa do agente causador do dano. Nesse sentido, vale a pena a leitura do elucidativo julgado do Tribunal da Cidadania (STJ):

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. USO INDEVIDO DE IMAGEM. FINS COMERCIAIS. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. ART. 884 DO CÓDIGO CIVIL. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. DEVER DE RESTITUIÇÃO. LUCRO DA INTERVENÇÃO. FORMA DE QUANTIFICAÇÃO. […] 2. Ação de indenização proposta por atriz em virtude do uso não autorizado de seu nome e da sua imagem em campanha publicitária. Pedido de reparação dos danos morais e patrimoniais, além da restituição de todos os benefícios econômicos que a ré obteve na venda de seus produtos. 3. Além do dever de reparação dos danos morais e materiais causados pela utilização não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais, nos termos da Súmula nº 403/STJ, tem o titular do bem jurídico violado o direito de exigir do violador a restituição do lucro que este obteve às custas daquele. 4. De acordo com a maioria da doutrina, o dever de restituição do denominado lucro da intervenção encontra fundamento no instituto do enriquecimento sem causa, atualmente positivado no art. 884 do Código Civil. 5. O dever de restituição daquilo que é auferido mediante indevida interferência nos direitos ou bens jurídicos de outra pessoa tem a função de preservar a livre disposição de direitos, nos quais estão inseridos os direitos da personalidade, e de inibir a prática de atos contrários ao ordenamento jurídico. 6. A subsidiariedade da ação de enriquecimento sem causa não impede que se promova a cumulação de ações, cada qual disciplinada por um instituto específico do Direito Civil, sendo perfeitamente plausível a formulação de pedido de reparação dos danos mediante a aplicação das regras próprias da responsabilidade civil, limitado ao efetivo prejuízo suportado pela vítima, cumulado com o pleito de restituição do indevidamente auferido, sem justa causa, às custas do demandante. 7. Para a configuração do enriquecimento sem causa por intervenção, não se faz imprescindível a existência de deslocamento patrimonial, com o empobrecimento do titular do direito violado, bastando a demonstração de que houve enriquecimento do interventor. […] 9. Recurso especial provido.

(REsp 1698701/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 08/10/2018)

Assim, a medida que se mostra apropriada para fazer valer os direitos da vítima é o ajuizamento da competente ação de não fazer[11] cumulada com indenização de danos e, se cabível, restituição do lucro de intervenção.

Conclusão

Por todo o exposto, foi possível compreender que a imagem do indivíduo é um direito não apenas personalíssimo como também fundamental. Além disso, é composta pela imagem-retrato e pela imagem atributo, ambas igualmente tuteladas pelo Direito.

Embora o Código Civil tenha enumerado expressamente apenas duas situações consideradas uso indevido de imagem, a doutrina e a jurisprudência possuem entendimento pacífico no sentido de que o ataque à honra, boa fama ou à respeitabilidade ou, ainda, os fins comerciais da utilização são prescindíveis diante da não autorização da vítima.

Ademais, é preciso estar atento às hipóteses que afastam a inadequação do uso de imagem: autorização do titular, necessidade da administração da justiça ou da manutenção da ordem pública. De igual sorte, há casos em que a liberdade de imprensa e de expressão, combinadas com o direito de informação, haverão de se sobrepor à falta de autorização do sujeito, sob pena de se estar admitindo censura ou inviabilizando a atividade jornalística.

Por fim, para garantir o direito daquele que teve sua imagem maculada, cabe o ajuizamento da ação de não fazer cumulada com indenização de danos morais e/ou materiais e restituição do lucro de intervenção, caso o uso indevido de imagem teve finalidade econômica ou comercial, hipótese na qual, também, há de se destacar não ser necessária a produção de prova dos danos morais experimentados.

[1] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de direito civil: volume único. São Paulo: Saraiva, 2017.

[2] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012.

[3] VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

[4] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo, op. cit.

[5] Segundo o Enunciado nº 139 da III Jornada de Direito Civil, “os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes”.

[6] Enunciado nº 04 da I Jornada de Direito Civil.

[7] A bem da verdade, há certos direitos de personalidade que gozam de tutela jurídica mesmo após o falecimento de seu titular, conforme indica o parágrafo único do art. 20 do Código Civil, que será detalhado mais à frente.

[8] A súmula nº 227 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou a jurisprudência no sentido de que pessoas jurídicas podem sofrer danos morais.

[9] DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2016.

[10] VENOSA, Sílvio de Salvo, op. cit.

[11] A obrigação de não fazer consubstancia-se no ato de cessar a divulgação ou utilização da imagem da vítima.

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Taxa de Conveniência de Ingresso é Ilegal?

Taxa de Conveniência é um valor que as empresas que comercializam ingresso cobram sobre a compra de determinado ingresso vendido em sua plataforma.

A taxa de conveniência geralmente é calculada sobre um percentual no valor do ingresso que pode girar em torno de 5 a 10% do valor do ticket.

Recentemente foi decidido pelo STJ que a cobrança de taxa de conveniência na venda de ingressos é ilegal em razão de caracterizar-se como venda casada.

O que é venda casada?

O conceito de venda casada consiste no condicionamento da aquisição de um produto ou serviço para a compra de outro.

 

Condicionar algo implica em um ato involuntário, uma vez que para o consumidor conseguir o que anseia precisa necessariamente adquirir outra coisa em conjunto.

 

A pratica exposta acima é muito presente no âmbito do entretenimento e é de caráter não só ilegal, mas abusivo.

 

Nesta toada, o Código de Defesa do Consumidor, a fim de proteger seus consumidores prevê no art. 39, I, como ilegal, assim vejamos:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;”.

 

Além do amparo legal, os doutrinadores Cleyson de Moraes Mello e Antônio Pereira Caio Junior na obra Código de Defesa do Consumidor comentado, lecionam a respeito da venda casada:

 

“A denominada ‘venda casada’, sob esse enfoque, tem como ratio essendi da vedação da proibição imposta ao fornecedor de, utilizando de sua superioridade econômica ou técnica, opor-se à liberdade de escolha do consumidor entre os produtor e serviços de qualidade satisfatório e preços competitivos.

 

Ao fornecedor de produtos ou serviços, consectariamente, não é lícito, dentre outras práticas abusivas, condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço (art. 39, I do CDC).”.[1]

 

Consoante ao exposto, dois exemplos presentes no nosso cotidiano que merecem destaques são: venda de ingressos de entretenimento pela internet com taxa de conveniência e vedação de entrada nos cinemas com produtos que não foram adquiridos em sua dependência.

 

O primeiro exemplo em tela foi alvo de discussão que culminou o mais recente entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp. 1737428 no dia 12 de março de 2019, conforme se observa.

 

Não obstante, o STJ no julgamento de um outro recurso especial já havia demonstrado seu entendimento sobre o certame:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.632.928 – RJ (2012/0231395-1) RELATOR : MINISTRO MARCO BUZZI RECORRENTE : T4F ENTRETENIMENTO S/A ADVOGADOS : MÔNICA FILGUEIRAS DA SILVA GALVÃO E OUTRO (S) – SP165378 RICARDO LIMA CARDOSO E OUTRO (S) – RJ101050 GUSTAVO CARDOSO TOSTES E OUTRO (S) – RJ149221 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por T4F ENTRETENIMENTO S/A, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea a da Constituição Federal, em desafio a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fls. 495-496): AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. COMERCIALIZAÇÃO DE INGRESSOS PARA EVENTOS CULTURAIS. TAXA DE CONVENIÊNCIA E TAXA DE ENTREGA. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE.(…) Por derradeiro, examina-se a insurgência relativa à afronta ao art. 39 do CDC, ante a alegada ausência de abusividade na cobrança da taxa de retirada em razão da aquisição de ingressos pelos canais remotos de venda, quais sejam, internet e telefone.(…)Do exposto, com amparo no art. 932 do NCPC c/c a súmula 568/STJ, nego provimento ao agravo.[2]

De outro lado, o segundo exemplo é apontado pelo doutrinador anteriormente citado conforme se observa abaixo:

“A prática revela-se patente se a empresa cinematográfica permite a entrada de produtos adquiridos na suas dependências e interdita o adquirido alhures, engendrando por via oblíqua a cognomindada ‘venda casada’, interdição inextensível ao estabelecimento cuja venda de produtos alimentícios constitui a essência da sua atividade comercial como, verbi gratia, os bares e restaurantes.”.

 

Contudo, o presente artigo tende a discorrer exaustivamente sobre a questão da taxa de conveniência e as suas repercussões de direito, e qual a solução jurídicproveniente para os consumidores.

 

Desse modo é possível vislumbrar que essa prática está muito presente no nosso dia a dia, sem ao menos percebermos que na realidade se trata de um ato abusivo e que não está em conformidade com a lei.

 

O que é a taxa de conveniência?

 

A ideia da taxa de conveniência é de praticidade e comodidade ao consumidor por propor a aquisição de um ingresso sem ter que submeter as pessoas a horas em filas ou até a deslocarem-se para um determinado local apenas por esse motivo.

 

Para o consumidor é vendido conforto, em contrapartida para os promotores de evento sua venda proporciona vendas em um curto espaço de tempo, arcando como todas as despesas e obtendo lucro de forma rápida.

 

No entanto, atualmente, os únicos que estão sendo beneficiados são as empresas.

 

Posto que na maioria das vezes, mesmo com a taxa, os consumidores ainda precisam buscar seus ingressos em um ponto de venda e ainda submetem-se a mesma fila que enfrentaria se não paga a taxa que vende conforto.

 

Restando cristalina a abusividade na venda de algo que não condiz com a realidade.

 

Qual a taxa de conveniência normalmente cobrada?

 

Habitualmente na compra de ingressos de entretenimento nota-se que as taxas de conveniência giram em torno de 10% (dez por cento) a 15% (quinze por cento), porém há entendimentos diversos no tocante a porcentagem.

 

No estado o Rio de Janeiro, a fim de padronizar a taxa de conveniência, foi regulamentado por meio da Lei 6.103/11 em seu art. 3º, § 2º, que a taxa de conveniência não pode ultrapassar o limite de 10% (dez por cento).

 

O Procon interpreta de forma diversa, entende que a cobrança é normal, contudo é abusiva a cobrança de duas taxas de conveniência por dois ingressos na mesma compra e quando ela ultrapassa 20% (vinte por cento) do valor do ingresso.

 

Reitera ainda que a cobrança da taxa na venda de ingresso antecipado é ilegal, visto que seu pagamento não objetiva o conforto, desvirtuando a essência da taxa de conveniência.

 

Julgamento Resp. 1737428 da Terceira Turma do STJ

 

A ASSOCIACAO DE DEFESA DOS CONSUMIDORES DO RIO GRANDE DO SUL – ADECONRS ajuizou uma ação coletiva em face da INGRESSO RAPIDO PROMOCAO DE EVENTOS LTDA discutindo a abusividade da cobrança das taxas de conveniências.

 

A lide cinge-se no fato que mesmo com o pagamento da taxa, os consumidores são ainda submetidos a filas e deslocam-se para um ponto de entrega dos bilhetes, perdendo a real função da cobrança da taxa.

 

Na primeira instancia, o juízo da 16ª Vara Cível de Porto Alegre/RS julgou a ação procedente e determinou que a ré, INGRESSO RAPIDO, se abstivesse de cobrar a então denominada “taxa de conveniência”, devido a sua ilegalidade e abusividade, sob pena de multa.

 

Mas, a ré interpôs apelação perante a sentença de primeira instancia, no julgamento da qual o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul considerou legal a cobrança da taxa de conveniência, por não ser a única opção de compra para o consumidor.

 

Não satisfeita, a autora recorreu ao Superior Tribunal de Justiça, onde a Terceira Turma, nos termos do voto da ministra relatora Nancy Andrighi, que obteve parcial provimento reafirmando a sentença proferida.

 

O mais recente entendimento do STJ no julgamento do Resp. 1737428 cessa as vantagens que as grandes empresas exercem sob seus consumidores.

 

A ministra relatora Nancy Andrighi, ressalta que a venda pela internet auxilia na venda mais rápida de ingressos, tendo assim, a empresa, retornos mais breves em seus investimentos.

 

Outrossim, aponta a ministra que a terceirização da venda dos ingressos pela internet não pode ser cobrada aos consumidores por consistir em uma “venda casada” e por ser uma vantagem única e exclusiva das empresas.

“Deve ser reconhecida a abusividade da prática de venda casada imposta ao consumidor em prestação manifestamente desproporcional, devendo ser admitido que a remuneração da recorrida mediante a ‘taxa de conveniência' deveria ser de responsabilidade das promotoras e produtoras de espetáculos”

“A venda pela internet, que alcança interessados em número infinitamente superior do que a venda por meio presencial, privilegia os interesses dos produtores e promotores do espetáculo cultural de terem, no menor prazo possível, vendidos os espaços destinados ao público e realizado o retorno dos investimentos”

“A venda do ingresso para um determinado espetáculo cultural é parte típica e essencial do negócio, risco da própria atividade empresarial que visa o lucro e integrante do investimento do fornecedor, compondo, portanto, o custo básico embutido no preço.”

 

Ainda em seu voto, a ministra frisa que uma das formas de violar a boa-fé objetiva é através da venda casada, pois ao subordinar uma coisa à outra, retira a liberdade de escolha dos consumidores, enquanto seu propósito é de adquirir o ingresso para um determinado evento para aproveitar o seu tempo livre.

 

Com o intuito de preservar os direitos daqueles que não foram contemplados pelo novo entendimento, O STJ pontou que aqueles que adquiriram ingressos nos últimos 05 (cinco) anos, podem requerer o reembolso da taxa de conveniência cobrada.

 

O que você tem direito?

 

Conforme apontado acima, decorrente do novo entendimento, o STJ decidiu por preservar os consumidores que foram alvo da pratica abusiva da cobrança determinando a possibilidade do reembolso da taxa de conveniência dos últimos 05 (cinco) anos.

 

O STJ não detalhou como será realizada, todavia sugere-se primeiro o contato com os promotores de venda e caso todas as tentativas de resolução de forma amigável restem frustradas, faz-se necessária a proteção do poder judiciário para solucionar o impasse.

 

Apesar da decisão ter efeito apenas inter partes, isto é, restrito àqueles que participaram da ação judicial, o entendimento é um precedente relevante que repercutirá para as outras empresas do ramo que também realizam a cobrança da taxa de conveniência.

 

Portanto, é nítido o direito daquelas que foram prejudicados pela submissão de um produto ou serviço para a aquisição de um determinado produto ou serviço de reaver o valor cobrado, para também cobrar algo que não condiz com o que foi supostamente ofertado.

 

Como posso receber meu dinheiro de volta?

 

Os consumidores prejudicados pelas empresas que optam pela venda de ingressos para eventos virtualmente possuem duas formas de solicitar a restituição das taxas de conveniência pagas nos últimos 05 (cinco) anos.

 

Primeiro, pode entrar em contato com a empresa responsável pelo evento e tentar reaver o valor de forma amigável, sob o fundamento do novo entendimento do STJ da cobrança de taxa de conveniência ser abusiva.

 

Segundo, e por fim, se não lograr êxito na obtenção do montante pago pela taxa, o consumidor pode recorrer ao poder judiciário com o embasamento de diversos julgados que condenaram as empresas a ressarcimento.

 

Neste tocante pode-se observar um dos julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual determina a devolução em dobro da taxa paga:

Prestação de serviços. Ação Civil Pública. Venda de ingressos para eventos culturais e de lazer. Cobrança de taxa de retirada, quando da aquisição do ingresso pelo site ou “call center” e opção de retirada no local do evento ou qualquer outro indicado pelo produtor ou distribuidor. Inadmissibilidade. Ausência de justa causa a justificar a cobrança. Entrega do ingresso, que é serviço inerente à venda. Cobrança em duplicidade. Serviço adicional não demonstrado. Infringência ao art. 39, do CDC. Prática abusiva. Proibição de cobrança. Devolução em dobro dos valores cobrados. Art. 42, do CDC. Sentença reformada. Recurso provido.[3]

Diante o exposto, o consumidor pode optar por tentar primeiramente solucionar o impasse de forma amigável para posteriormente, se restarem frustradas, cobrar a empresa judicialmente.


[1] 2016. MELLO, CLEYSON DE MORAES; JUNIOR, ANTÔNIO PEREIRA CAIO. Código de Defesa do Consumidor comentado. Freitas Bastos Editora., 2016. Fls. 392/393

[2] (STJ – REsp: 1632928 RJ 2012/0231395-1, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Publicação: DJ 24/04/2018)

[3] (TJ-SP 10525618720148260100 SP 1052561-87.2014.8.26.0100, Relator: Bonilha Filho, Data de Julgamento: 09/11/2017, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/11/2017)

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O Que São Danos Morais? O Que Significa Danos Morais

Você é uma pessoa leiga, que não tem nenhuma espécie de contato com o direito e não sabe definir o que significa o dano moral? Então você está no lugar certo, para poder compreender o nosso texto. Elaboramos um artigo que tem como principal objetivo mostrar para você o que significa o dano moral e qual seu impacto.

 

Não só na sociedade, mas, especificamente, dentro do universo jurídico, o dano moral, em alguns momentos, não foi muito respeitado. Na verdade, havia uma dificuldade muito grande nesse aspecto conceitual de dano moral. Esse conceituar também envolve qual o seu tipo de característica, especialmente vinculado a em quais situações práticas o dano moral existia. Sua subjetividade sempre foi muito grande.

 

No entanto, hoje em dia, como ressaltamos anteriormente, esse tipo de constatação já está definida com bastante precisão, tanto na jurisprudência como também na doutrina. É interessante levar em consideração algumas características que fazem com que o dano moral seja um dano cada vez mais em evidência.

Definição sobre o dano moral

 

O dano moral corresponde a uma perda sofrida por uma pessoa física ou jurídica, afetando a sua dignidade e a sua moral. A principal ofensa está relacionada a reputação daquela pessoa atingida. Vamos ver um exemplo da jurisprudência sobre o tema (erro médico gerando dano moral, mas sendo diminuído o seu valor em recurso):

STJ – RECURSO ESPECIAL REsp 1673051 SP 2016/0004865-6 (STJ)

Jurisprudência•Data de publicação: 08/06/2018:

Ementa: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOSMORAIS. ERRO MÉDICO. TOXOPLASMOSE EM GRAVIDEZ. AUSÊNCIA DE EXAME SOROLÓGICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE DANO MORAL. EXORBITÂNCIA. CONFIGURADA. REDUÇÃO DA QUANTIA EM VALOR PROPORCIONAL. 1. Ação ajuizada em 19/05/2003. Recurso especial interposto em 19/08/13 e atribuído ao gabinete da Relatora em 25/08/16. Julgamento: CPC /73. 2. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais, ajuizada por menor e por sua genitora, em face de médico obstetra e da operadora de plano de saúde, devido a negligência médica que deixou de solicitar exame de toxoplasmose capaz de evitar o nascimento da menor com grave comprometimento neurológico, mental e oftalmológico (microcefalia e cegueira), sequelas decorrentes da toxoplasmose congênita não identificada em tempo oportuno. 3. O propósito recursal consiste em verificar a ocorrência de erro médico, em razão de negligência, imprudência ou imperícia, passível de condenação em compensar danos morais e indenizar danos materiais. 4. A apreciação do erro de diagnóstico por parte do juiz deve ser cautelosa, com tônica especial quando os métodos científicos são discutíveis ou sujeitos a dúvidas, pois nesses casos o erro profissional não pode ser considerado imperícia, imprudência ou negligência. 5. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido foi incisivo ao registrar que houve inegável conduta negligente do médico-obstetra que realizou o pré-natal da gestante, que, mesmo diante da propensão desta em contrair toxoplasmose, não teve a vigilância necessária. 6. Em relação ao valor arbitrado pelo Tribunal de origem a título de compensação por danos morais, a jurisprudência desta Corte orienta que apenas em hipóteses excepcionais, em que configurado flagrante exagero ou irrisoriedade da quantia, o recurso especial seria a via adequada para nova fixação excepcional. Circunstâncias verificadas no particular. 9….

 

Diferenças entre dano moral e dano material

 

Muitas pessoas têm muita dificuldade em definir dano moral, pois esse tipo de dano é totalmente diferente do dano material. O dano moral é muito mais difícil de ser mensurado e até mesmo de ser caracterizado. Ao longo do texto, objetivamos caracterizar e definir o dano moral, bem como apresentar detalhes a respeito de seus elementos.

 

É importante levar em conta todas as condicionantes do dano moral.

 

O caráter do dano moral é muito mais subjetivo do que o dano material, que é puramente de perfil objetivo.

 

Conforme ressaltamos, é muito mais fácil de ser quantificado o dano material. O dano moral possui uma quantificação muito mais delicada e difícil, o que faz com que os operadores do direito cada vez estejam se adaptando a fatos novos concretos.

Conceitos doutrinários quanto à extensão do dano:

Vamos conferir o que o ilustre doutrinador Carlos Roberto Gonçalves tem a nos dizer sobre dano moral, especialmente no tocante à extensão do dano:

Carlos Roberto Gonçalves afirma que

“Em geral mede-se a indenização pela extensão do dano e não pelo grau de culpa. No caso de dano moral, entretanto, o grau de culpa também é levado em consideração juntamente com a gravidade, extensão e repercussão da ofensa, bem como a intensidade do sofrimento acarretado à vítima. A culpa concorrente do lesado constitui fator de atenuação da responsabilidade do ofensor”. (Responsabilidade Civil, n.94, p.424)

O dano moral costuma afetar índole. Costuma afetar a pessoa de um estilo distinto do dano material, afetando a pessoa física e a jurídica. Claro que também pode haver por dano moral pessoa jurídica, em que pese essa seja uma situação relativamente nova dentro do universo jurídico.

Características iniciais (direitos da personalidade)

 

A pessoa humana, que tem o seu início da sua personalidade com o nascimento com vida, possui várias proteções. Uma delas corresponde a proteção ao nome e a todos os chamados direitos da personalidade. Por sua vez, a pessoa jurídica, que tem um início distinto do da pessoa física, também possui determinadas proteções.

 

Quando um direito da personalidade é ferido, afetando a índole, a moral e a boa fama de uma pessoa física ou jurídica, há incidência do dano moral. Tanto pessoa física como pessoa jurídica possuem direitos da personalidade.

 

A partir do que determina o Código Civil, o dano moral apresenta diversas variáveis. Estas variáveis devem ser analisadas adequadamente, sob pena de o dano moral se tornar cada vez mais vulgarizado dentro do nosso ordenamento jurídico.

Elementos que definem o dano moral

 

Para haver a incidência do chamado dano moral, se faz necessário observar uma série de elementos. Basicamente, conforme preceitua a doutrina, são 3 elementos básicos:

  • Ação considerada ilícita;
  • Dano a pessoa física ou jurídica;
  • Nexo de causalidade entre ação e dano;

O dano moral ocorre por conta de situações nas quais existe uma humilhação, uma agressão, efetivamente um dano. A agressão não é de ordem material, no caso, mas sim de ordem psíquica. É um tipo de agressão que causa um prejuízo para a pessoa, em um contexto social. Pode ser uma humilhação, por exemplo, que gera algum tipo de gravame em sua reputação ou até mesmo em seu íntimo.

 

Na realidade, o dano moral está relacionado a vários tipos de agressões a direitos da personalidade. O nome, por exemplo. O nome é um direito personalíssimo. Tanto o nome da pessoa física como o da pessoa jurídica, ambos estão inseridos dentre os direitos da personalidade. Não podem sofrer qualquer tipo de mácula, que possa interferir negativamente em seu prestígio, em sua honra ou imagem.

 

Essa característica do nome faz com que haja uma proteção, em função de sua importância. No caso de alguma operação de crédito, por exemplo. Quando estes nomes possuem algum tipo de óbice, no seu cadastro, eles se tornam impedidos de contrair qualquer tipo de obrigação. É a chamada negativação do nome. Caso esse nome seja negativado indevidamente, gera o chamado dano moral.

 

Por que existe o dano moral

 

Inclusive muitos leigos não conseguem entender a importância do dano moral para pessoa jurídica. Isso, na verdade, acaba acontecendo pelo fato de que muitas vezes aquela pessoa que não tem tanta familiaridade com o direito acha que o dano moral limita-se ao sentimento. Como uma pessoa jurídica poderia ter moral ou sentimento?

 

No entanto, na verdade, não estamos aqui falando sobre sentimentos de empresas. Estamos nos referindo a danos que podem ser relacionados a reputação e a imagem da empresa, aspectos que podem ser aferidos e quantificados. Determinadas situações podem danificar a imagem e o prestígio da empresa. Essas situações merecem ser tuteladas pelo universo jurídico.

 

Não seria justo que houvesse alguma difamação de uma empresa ou até mesmo de uma pessoa com relação a própria empresa ou de empresa sobre a outra, sem que houvesse por parte do ordenamento jurídico um tratamento adequado.

 

Esse tratamento adequado passou a ser por meio de uma indenização por dano moral. O dano moral, portanto, está ligado aspectos como imagem da própria empresa.

 

Você não gostaria, por exemplo, de ter a imagem de sua empresa vinculada a algo negativo, falso e que não merecesse qualquer tipo de crédito, não é mesmo? Você não gostaria que os seus esforços fossem absolutamente desprezados. O seu esforço em valorizar aquela empresa fosse absolutamente danificado, em função de uma má fé de outra pessoa.

 

É para isso que existe o dano moral, para respeitar a imagem que a sua empresa pode ter na sociedade. É para respeitar o próprio nome da sua empresa, com a reputação que ela pode ter na sociedade.

 

“Industrialização” do dano moral

 

Muitas vezes estão se utilizando do dano moral para fins absolutamente diversos daqueles fins que haviam sido pretendidos originalmente. Isso faz com que o dano moral se torne em alguns casos um pouco desvalorizado. No entanto, o dano moral merece sim o seu valor, tanto para pessoa física como para pessoa jurídica.

 

A chamada industrialização do dano moral tem relação com a quantidade enorme de ações ingressas no Poder Judiciário, para conseguir algum tipo de indenização. Em algumas situações, ocorrem várias injustiças. Sendo assim, passou a haver a caracterização do chamado mero aborrecimento. Ou seja, uma situação que é desagradável, mas que, por si só, não gera o dano moral.

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Dano Moral Por Abandono Afetivo

Quem sofre o abandono afetivo terá direito à indenização, seja em caráter de desamparo material ou moral. Com a jurisprudência brasileira caminhando para esse importante precedente, o Direito de Família ganha mais um aliado para que se faça cumprir a obrigação perante filhos negligenciados por seus pais.

O abandono afetivo vem sendo muito discutido pela sociedade nos últimos anos, sendo que o Direito de Família, como seu tutor dentro do ramo legal, passou a exigir cada vez mais a responsabilidade dos pais para com seus filhos. Já são muitos os julgamentos que aprovaram a indenização daqueles que sofrem o desamparo e cada vez mais pessoas buscam por seus direitos.

Para falar melhor sobre o tema devemos entender que a lei de forma alguma pode impor um valor pecuniário ao amor entre a família, mas que encontrou neste tipo de ação uma forma de diminuir casos de abandono e contribuir para uma relação mais sadia entre pais, mães e filhos.

Como este processo já uma realidade em nossos tribunais, devemos explicar melhor o tema para que o leitos entenda se possui ou não o direito e quais são as peculiaridades deste tipo de ação. Aqui vamos entender mais sobre:

  • O que é abandono afetivo e quais as formas de abandono
  • As responsabilidades dos pais com os filhos
  • O que diz a lei brasileira sobre o abandono afetivo e indenização
  • Julgamentos favoráveis à indenização em face do abandono afetivo
  • Como ter seus diretos reconhecidos

 

O que é o abandono afetivo e quais as formas de abandono?

 

O termo abandono afetivo tem relação direta com o cuidado e o princípio da afetividade devida aos filhos, pelos pais. Tal expressão é adotada pelo Direito de Família com o objetivo de classificar o abandono daquele que possui a responsabilidade do cuidado para com um outro parente. Em especial aqui falaremos do abandono da parte de pais e mães para com seus filhos, mas vale lembrar que pode ser considerada também em relação aos filhos maiores para com os pais.

 

Assim, essa conduta omissiva ocorre quando não se cumpre a função de pai ou mãe, negligenciando cuidado e assistência, previamente impostos como obrigação pela lei brasileira. Desta forma seu descumprimento caracteriza uma ato ilícito, pelo qual pode ser requerido uma indenização de reparação civil por dano moral sofrido.

 

Ainda, o podemos dizer que o abandono afetivo é também a omissão de cuidado, do provimento de educação e assistência moral, psíquica e social que o pai e a mãe devem ao filho quando estão na infância e na adolescência. E isso pode ser considerado tanto no âmbito moral como material.

 

De acordo com a lei, o abandono material acontece quando um ou ambos os pais são omissos no provimento de subsistência ao menor de 18 anos sem justa causa. Já o abandono moral encontra-se principalmente arraigado nos princípios constitucionais da dignidade humana, da solidariedade, da paternidade responsável onde se busca assegurar uma qualidade de vida digna à crianças e adolescentes.

 

As responsabilidades dos pais com os filhos

 

A responsabilidade de cuidar dos filhos naturalmente é dos genitores, desde o seu nascimento até, no mínimo, sua maior idade. Os pais devem oferecer aos filhos mais do que dinheiro e condições materiais para manter-se alimentado. Também é necessário que se forneça elementos básicos que favoreçam seu equilíbrio mental, desenvolvimento psíquico e ajudem sua inserção na vida social.

 

A Constituição Federal Brasileira, no artigo 227, versa que um dos deveres da família é proteger a criança e o adolescente de toda a forma de negligência. E isso, significa cuidar, o que é totalmente desconsiderado em casos onde figura o abandono afetivo.

 

Desta forma, quando os pais deixam de exercer esse dever de cuidado passam a praticar o desamparo, que pode causar não só problemas de ordem material, mas também comprometer toda a parte psíquica do menor, levando inclusive à doenças sérias como a depressão.

 

Para coibir este tipo de atitute omissiva e, que deixa tantas cicatrizes na formação do caráter do menor, opera-se o instituto da responsabilização civil, que é capaz de gerar uma indenização por dano moral em face do abandono afetivo, especialmente como forma de sanar parte das frustrações decorrentes do descaso. Esse instituto já está sendo muito utilizado no ordenamento jurídico brasileiro, com um número cada vez maior de processos neste sentido.

 

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O que diz a lei brasileira sobre o abandono afetivo e indenização

 

A lei brasileira obriga e responsabiliza os pais em relação aos cuidados que devem ter com seus filhos. Quando se configura o abandono afetivo é evidente o descumprimento do princípio da solidariedade familiar, que está protegido dentro da Constituição Federal, caracterizando o dano moral e sendo passível de pedido de indenização.

 

Também, o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, em seu artigo 3º,assegura o o desenvolvimento equilibrado e saudável da criança e do adolescente, ressaltando que esse direito deve ser promovido através de uma convivência familiar diária que tem como base o afeto.

 

Podemos entender que o abandono afetivo constitui uma violação à dignidade da pessoa humana e afeta o desenvolvimento psicológico do menor, influenciando negativamente na formação de sua personalidade. Para os pais que descumprem a lei caberá a consequência da reparação através do dever de indenizar, sendo firme o entendimento dos Tribunais Brasileiros em acolher a possibilidade de indenização decorrente do referido abandono.

 

De acordo com o artigo 186 do Código Civil Brasileiro de 2002:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Ainda neste sentido, a Comissão de Direitos Humanos do Senado Federal aprovou o Projeto de Lei 700/2007 onde se cria uma mudança significativa no Estatuto da Criança e do Adolescente. Caso a lei seja aprovada, obrigará a reparação de danos morais aos pais que deixarem de prestar assistência afetiva aos seus filhos, por meio da convivência ou visita periódica.

 

É válido lembrar que o dinheiro não substitui o afeto e, que a lei não pode obrigar ninguém a amar outra pessoa, nem mesmo seu filho. O que se pretende nestes casos é que através da reparação moral se possa de alguma forma contribuir para meios que diminuam o sentimento desamparo daqueles que foram abandonados.

 

Julgamentos favoráveis à indenização em face do abandono afetivo

 

O Superior Tribunal de Justiça – STJ já entende que a reparação financeira por abandono afetivo é possível, desde que demonstrado que a falta de afetividade por parte do responsável tenha prejudicado o desenvolvimento da criança ou lhe causou danos em relação à formação de sua personalidade. O STJ baseia-se principalmente na aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da afetividade e da proteção integral da criança e do adolescente.

 

No julgamento do Recurso Especial 1.159.242 SP, onde foi reconhecido o dever de indenizar pelo abandono afetivo, o STJ versa que:

“Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos.[…] Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever. A comprovação que essa imposição legal foi descumprida implica, por certo, a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão, pois na hipótese o non facere que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal.”

Assim, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) obrigou um pai a pagar vultuosa indenização para a filha em decorrência do abandono. O ministro Barros Monteiro, manifestou-se da seguinte forma:

“O dano resta evidenciado com o sofrimento, com a dor, com o abalo psíquico sofrido pelo autor durante todo esse tempo. Considero, pois, ser devida a indenização por dano moral no caso, sem cogitar de, eventualmente, ajustar ou não o quantum devido, porque me parece que esse aspecto não é objeto do recurso (…) a indenização é devida além dessa outra sanção prevista não só no Estatuto da Criança e do Adolescente, como também no CC anterior e no atual.”

Esse também foi o entendimento da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que condenou um pai a a pagar R$ 49,9 mil de indenização ao filho de uma relação extraconjugal, onde alegava não conviver com o filho para não ter problemas com a família “oficial”.

 

Em outro caso, a 3ª Vara Cível de Brasília condenou o pai a pagar R$ 50 mil de indenização de danos morais pela falta do dever de cuidado que resultaram em problemas de saúde e comportamentais ao filho menor.

 

Como ter seus diretos reconhecidos

 

Para ingressar com um pedido de indenização por abandono afetivo é necessário consultar um advogado especialista previamente, que possa analisar cada caso e diagnosticar quais as medidas legais cabíveis para o fiel exercício de seus direitos.

 

Quem sofre o abandono afetivo tem sim direito indenizatório e deve requerer judicialmente o ressarcimento em relação aos danos sofridos. Caso você tenha alguma dúvida sobre o tema ou queira falar com um de nossos advogados, entre em contato. Nossa equipe está pronta para atendê-lo.

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Golpe do cartão de crédito e a Responsabilidade do Banco

O golpe do cartão de crédito se caracteriza pelo fato de haver uma clonagem, com relação ao cartão. O banco normalmente acaba sendo responsabilizado, de maneira objetiva, em função desse tipo de acontecimento.

É importante ressaltar a responsabilidade do banco, que é absolutamente objetiva. A responsabilidade ocorre pelos prejuízos decorrentes dos valores que foram sacados indevidamente. Esses valores devem ser ressarcidos imediatamente, pelo banco.

Ocorre que, no caso concreto, muitas vezes, o banco se nega a fazer, administrativa, a devolução desses valores. No poder judiciário, normalmente, esse tipo de ressarcimento é realizado, de maneira a devolver ao cliente o valor do prejuízo.

O Banco tem Responsabilidade objetiva Sobre o Golpe

 

O valor subtraído pela pessoa que efetuou o golpe do cartão de crédito deve ser pago pelo banco. O valor deve ser devolvido de maneira integral, tendo em vista que o banco possui responsabilidade por golpes de cartões de crédito desse tipo.

 

Essa responsabilidade objetiva acontece em alguns outros casos, dentro do direito civil, conforme se pode observar bastante na jurisprudência. No caso do golpe do cartão de crédito, instituições bancárias alegam que, naquele momento, não tinham como proibir a pessoa de sacar o dinheiro.

 

No entanto, o poder judiciário normalmente considera que é dever do banco de observar aspectos referentes à segurança da pessoa, que tem a conta corrente, por exemplo, levando em consideração alguns aspectos, como a média de saques realizada normalmente.

 

No caso concreto, é importante observar que, às vezes, o valor a ser sacado é muito superior ao valor que costuma ser sacado, de média, pelo cliente. Isso gera um dever de cautela, por parte do banco. Essa variação deve ser encarada pela instituição bancária de maneira a gerar o bloqueio do cartão ou outras medidas preventivas.

 

No caso de operações acima do valor do limite do cartão de crédito, a instituição bancária deve tomar as devidas providências, de maneira a acautelar os seus clientes. Trata-se de uma responsabilidade objetiva. Esse tipo de responsabilidade não enseja dentro de sua necessidade a comprovação de dolo ou da culpa. Existe diferença entre dolo e culpa, mas nenhum deles precisa ser comprovado efetivamente pelo cliente, para que o pagamento do valor seja ressarcido pelo banco, que possui a responsabilidade objetiva pelo caso.

 

Cabe pagamento de indenização por danos morais?

 

Caso o banco realize a cobrança do valor devido por conta da clonagem, ele deve ser considerado também como responsável pela indenização por danos morais. No caso, portanto, de cobrança de um valor de dívida que foi criada por conta de um cartão clonado, deve ser realizado o pagamento desse valor, por parte do banco, somado ao valor da dívida decorrente da indenização por danos morais.

 

Em determinadas situações práticas, por exemplo, no caso de um valor, vamos supor, de R$ 5000. Esse valor é cobrado pelo banco a pessoa e essa pessoa alega que não deve esse valor, por não ter feito a dívida. A responsabilidade é do banco.

 

O objetivo, no caso, da ação a ser feita pelo banco deve ser a seguinte: evitar a cobrança dessa pessoa e fazer imediatamente o bloqueio desse cartão, para que novas operações não continuem acontecendo, tendo em vista que essas operações superam o valor habitual dos saques realizados e das compras feitas pelo cartão de crédito.

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Caracterização do golpe do cartão de crédito

 

O golpe ocorre quando uma pessoa que não é titular naquele cartão acaba fazendo movimentações bancárias, aproveitando os dados de um cliente real e efetivo. Na prática, o que acontece é que uma pessoa que normalmente não teria acesso a aquele cartão, não teria acesso a aquela conta bancária, passa a fazer movimentações transações bancárias em seu favor, prejudicando obviamente o direito e a propriedade da pessoa titular da conta bancária.

 

O que acaba acontecendo é que aquela pessoa titular da conta bancária se vê surpreendida. Na prática, por uma conduta absolutamente indevida, surge na conta bancária um débito e a pessoa se assusta, porque aquela pessoa não fez aquele débito.

 

Essa situação normalmente não enseja o dano moral, por si só. No entanto, se a instituição bancária agir de maneira a causar constrangimento, colocando o nome dessa pessoa nos serviços de proteção ao crédito, como Serasa e SPC, essa pessoa vai ser responsável pelo pagamento de indenização por dano moral, já que esse tipo de dano se caracteriza nessa situação.

 

Por sua vez, o caso do dano material, ou seja, o dano ao patrimônio daquela pessoa, é um dano com características distintas. O dano material é caracterizado pela ação de maneira indevida por um terceiro, nem pela instituição bancária nem pelo titular da conta. Esse terceiro deve ser responsabilizado e deve pagar o valor devido, tendo a instituição bancária responsabilidade pelo pagamento desse valor, independentemente de se responsabilizar o autor da clonagem ou não.

 

Má prestação do serviço pelo banco

 

Havendo a cobrança por parte do banco, resulta indevida, cabendo a indenização por danos morais. Em alguns casos, o cliente alerta o banco, de maneira a avisar o banco a respeito do não pagamento, desse valor dessa cobrança. Mesmo assim, é realizada de maneira indevida, tendo em vista que o cliente não só não realizou o saque conforme aparece em seu extrato, como, de maneira muito mais grave, anunciou inclusive para o banco esse alerta, no sentido que não havia sido ele a pessoa a causar esse tipo de débito.

 

Neste caso, está provada a má prestação do serviço por parte da instituição bancária, que mesmo diante do aviso do cliente de que não havia sido realizado o saque, acabou mesmo bloqueando o cartão mas realizando a cobrança e até colocando o nome do autor dentro dos inadimplentes.

 

Jurisprudência

 

Vejamos o posicionamento de tribunais, como o Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, a respeito deste tema:

“O autor reconhece que forneceu seu cartão e senha para pessoa que acreditava ser funcionário do réu, pois o suposto fraudador tinha conhecimento acerca de seus dados pessoais (nome completo, telefone, número do cartão de crédito […] O que se denota, até pela verossimilhança dos fatos alegados pelo autor, como, reconhecido por ocasião do julgamento do acórdão que concedeu a tutela antecipada (AI nº 2177686-23.2015.8.26.0000), é que houve falha no sistema bancário ao não bloquear o cartão do autor e prevenir a fraude, tendo em vista aquisições feitas fora do perfil do consumidor, em valores expressivos (R$ 25.000,00, R$ 15.000,00, R$ 5.680,00), e em curto espaço de tempo (menos de 30 minutos).

Verifica-se que, no dia 06.05.2015, após o terceiro ligar para a residência do autor, ciente dos dados do mesmo, e se identificar como funcionário do Banco dizendo que precisava bloquear seu cartão devido a fraude e, para tanto, precisava ir buscá-lo, aplicando verdadeiro “golpe” e aproveitando-se da condição de idoso do autor, fez várias compras com o cartão de crédito, em curto espaço de tempo e em valores expressivos, completamente fora do perfil do consumidor, somando a quantia de R$ 47.780,00 (folhas 25/30) […]

Assim, diante da situação, nota-se que não se verifica culpa exclusiva da vítima ou de terceiros, única forma de romper o nexo de causalidade, mas falha no sistema bancário, que contribuiu de modo eficaz para o evento. (TJSP, Apelação 1022781-74.2015.8.26.0001, j. em 08.09.2016, g.n.)”.

Doutrina

 

Vejamos os pontos de vista baseados em doutrinadores do país a respeito deste tema. Este é o texto de Murilo Cezar Antonini Pereira, baseado em doutrinadores da área penal, como Rogerio Greco e Rogerio Sanches Cunha:

 

“Antiga é a discussão que gravita em torno da classificação jurídica dos golpes patrimoniais envolvendo cartões bancários clonados. Para alguns, tais crimes caracterizam furtos mediante fraude. Já para outros, configuram estelionatos.

 

Por óbvio que o problema decorre principalmente do bem jurídico tutelado (patrimônio) e do elemento “fraude”, comum nos indigitados tipos penais. Uma coisa é certa, os referidos crimes não podem ser confundidos

 

Debruçando sobre a nossa legislação penal, pode-se notar que o furto mediante fraude está previsto no inciso II do §2º do art.155 do Código Penal. O furtador engana a vítima, buscando diminuir sua vigilância sobre a coisa, a qual é subtraída. Percebam que o agente nada mais faz do que aplicar “golpe patrimonial imperceptível” que recai sobre coisa alheia móvel da vítima.

 

Analisando ainda o nosso Código Penal, o estelionato pode ser observado no art.171, caput, do referido estatuto penal repressivo. O estelionatário também engana a vítima, porém no sentido de mantê-la ou induzi-la em erro, com o fito de obter vantagem patrimonial ilícita”.

 

Consideraçõs finais

 

Apesar de as instituições bancárias reforçarem cada vez mais os investimentos em pesquisas e em segurança para os seus clientes e as suas respectivas operações financeiras, a verdade é que as fraudes continuam acontecendo e prejudicando a vida de muitos brasileiros.

 

Desta forma, o Poder Judiciário permanece sensível a causa, patrocinando adequadamente os direitos de consumidores, especialmente contra os cartões clonados, conferindo a responsabilidade objetiva.

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Tutela e Curatela | Quais as Diferenças? Como Funciona?

Saber diferenciar a tutela da curatela é um dos mais básicos aspectos do direito civil. Dentre as várias instituições importantes deste ramo do direito, a tutela e a curatela são dos mais relevantes. Estão ligadas a capacidade do indivíduo em poder realizar os seus atos.

Embora tenham algumas semelhanças, existem várias diferenças entre o tutor e o curador. A figura do tutor está mais relacionada a menores. Por sua vez, o curador tem relação com pessoas já adultos e idosos, que não tem mais condições de responder pela sua capacidade real de expressar sua vontade, mesmo de que maneira temporária.

 

Características da Tutela e Curatela

 

A curatela tem relação com características psicológicas do indivíduo. Por sua vez, na prática, a tutela não envolve especificamente questões de ordem física e psicológica. A curatela é responsável por lidar com pessoas com deficiência mental, intelectual, cognitiva, que não podem mais administrar seus bens, por exemplo.

 

Esta pessoa nessas condições será vinculada a curatela, para que outra pessoa seja responsável por estas decisões mais complexas. Na realidade, isso também ocorre com os tutores, com a diferença que o tutor cuida de menores. Os menores são absolutamente incapazes até os 16 anos e depois relativamente incapazes, até atingir a maioridade.

 

Diferencia-se o tutor da figura do curador também em função do nome utilizado para a definição daquela figura que está sendo representada. No caso do curador, o nome da figura é interditado ou interditada.

 

Esse interditado ou interditada é uma pessoa adulta que está com algum tipo de doença psíquica, que possa limitar as suas atividades e consequências. Assim, pode-se limitar também, de alguma forma, as suas disposições e os seus atos. A figura do curador é uma figura extremamente importante para o ordenamento jurídico, em função de que, em determinados casos, o titular encontra-se, de alguma maneira, obstaculizado e não pode responder adequadamente pelos seus atos.

 

A figura do curador tem peso no ordenamento jurídico. Seria um grande problema para várias instituições, a sua ausência. Com certeza, existiriam pessoas de má índole e má fé explorando bens e vontades de pessoas com deficiência, por exemplo. Com a facilidade muito maior de poder ver os seus bens usurpados, de maneira vil e agressiva.

 

No entanto, graças a essa figura, existe essa situação na qual uma pessoa que está incapaz naquele momento de poder responder pelos seus atos acaba sendo tutelada.

 

É um instituto que oferece segurança jurídica tanto para a pessoa que está sendo interditada por uma doença mental como também para a própria sociedade que não vai se encontrar diante de situações nas quais existe, por exemplo, enriquecimento ilícito ou algum tipo de dano.

 

Nascimento com vida: início da personalidade e diferença entre capacidade e personalidade

 

O direito civil tem algumas particularidades. Especialmente no que se refere a importância do nascimento com vida. O fato de o feto nascer com vida simboliza o início da personalidade civil. Isso, obviamente, no caso de pessoa física. No caso de pessoa jurídica, é diferente.

 

O nascimento com vida representa o início de um período de tempo importante. Para o direito civil, a confirmação do nascimento com vida significa o início da personalidade civil. A personalidade é adquirida com esse fato. Independentemente das condições físicas ou psíquicas dessa pessoa que nasce. Até mesmo no caso de haver alguma dificuldade mental, por exemplo.

 

Em alguns casos, no entanto, existe uma dificuldade em discernir. Essa dificuldade de discernimento pode atingir vários níveis. Nesse caso, o ser humano existe e vive, mas não é totalmente responsável pelos seus atos. Para casos nos quais existe uma dificuldade em discernir, o nascimento com vida não afeta a personalidade.

 

Aqui, tratamos, então, de um dos elementos mais importantes do direito civil, no que se refere a parte geral e introdutória. A diferença entre personalidade civil e capacidade civil. Essa diferença é importante. É necessário compreender o que cada conceito simboliza. A personalidade, como ressaltamos, está adstrita ao nascimento com vida. A capacidade vai além, dependendo de outros fatores. Vamos compreender melhor?

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Capacidade civil: por que existem o tutor e o curador

 

A capacidade civil, diferentemente do que ocorre com a personalidade civil, está relacionada a possibilidade de discernimento. Ao realizar este discernimento, é possível conseguir obter a capacidade, desde que você seja adulto. Na realidade, existem, portanto, dois elementos cruciais para a definição da capacidade civil: a idade da pessoa e a sua condição de discernimento.

 

A pessoa com idade inferior a 16 anos não possui capacidade civil. Entre 16 e 18 anos, existe a chamada capacidade civil relativa. Essa capacidade permite algumas ações da vida civil, mas não todas. Para poder gozar de todos os benefícios da capacidade civil, é necessário aguardar até os 18 anos. É a idade limite para o legislador. O Código Civil, assim, indica para a chamada capacidade civil absoluta.

 

Em alguns casos, no entanto, o critério utilizado não é o da idade. Nesses casos, a chamada capacidade civil absoluta se encontra limitada por razões distintas, que se relacionam a limitação da autonomia da vontade da pessoa envolvida.

 

É exatamente nesses casos em que existe a necessidade da figura do tutor e do curador. Isso acontece quando não há, por parte dessas pessoas, a autonomia de vontade capaz de ser expressada naturalmente.

 

 

Vamos compreender quem é o tutor e o curador?

 

O tutor e o curador são duas pessoas importantes para o direito civil. São pessoas consideradas idôneas para fazer a substituição dessas pessoas que estão impossibilitadas, por alguma razão, se expressar adequadamente a sua vontade. Seja pelo fato de haver uma limitação de idade ou por algum tipo de limitação a capacidade de se expressar (por doença, dificuldade mental ou alguma deficiência), essas figuras representam e podem oferecer juridicamente o seu apoio.

Tutor

 

O tutor é a pessoa que está substituindo de maneira integral. No caso do tutor, para menores, esse responsável judicial assumirá este papel quando não for possível de ser feito por mãe e pai. Pais e mães são considerados tutores primários.

No entanto, nem sempre eles podem assumir esse papel. Pai e mãe são responsáveis pelos menores, mas, em alguns casos, como morte, por exemplo, não há essa possibilidade.

 

Segue ementa para exemplo:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PEDIDO DE HERANÇA. OFENSA AO ARTIGO 458 DO CPC. INOBSERVÂNCIA. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ REPRESENTADO POR TUTOR. PRESCRIÇÃO. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não se verifica a alegada vulneração ao artigo 458, I e II, do Código de Processo Civil, porquanto a Corte local apreciou a lide, discutindo e dirimindo as questões fáticas e jurídicas que lhe foram submetidas. O teor do acórdão recorrido resulta de exercício lógico, ficando mantida a pertinência entre os fundamentos e a conclusão. 2. Diferentemente do que ocorre com o incapaz acometido de patologia – física ou mental -, percebe-se, em relação aos menores impúberes, que, independente de sua representação – seja pelos pais ,seja pelo tutor -, o prazo prescricional fica suspenso até que ultrapasse a idade dos 16 anos, pois somente a partir de então é que se terá o termo inicial do referido prazo. 3. Recurso especial parcialmente provido.

(STJ – REsp: 1272982 SC 2011/0197112-5, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 19/04/2016, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2016)

 

No exemplo referido, o menor não era capaz de poder atuar no processo de maneira adequada. Por isso, foi representado, na ação de investigação de paternidade, cumulada com a ação de herança, pelo seu tutor.

Conforme ressaltado na ementa do acórdão, não há o início da contagem prescricional enquanto a incapacidade subsiste, em caso de que essa incapacidade seja em função da idade.

Definições feitas pelos autores

 

Assim define tutela, o consagrado autor Sílvio Rodrigues (2004, p. 398):

“um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele poder”.

Já a curatela pode ser assumida por estas pessoas, conforme determina o artigo 1767:

Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:
I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;
II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;
III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;
IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;
V – os pródigos.

Destaque-se, no caso, a figura dos “pródigos”, que são aqueles que gastam compulsivamente, colocando em risco a sua subsistência e seu patrimônio.

Considerações finais

 

Ambos os institutos têm como principal objetivo proteger pessoas que não estão em condições de administrar os seus bens. São importantes para o direito civil, principalmente pelo fato de que geram segurança jurídica, a partir de ações administrativas que preservam o bom senso e o equilíbrio dentro de um ordenamento jurídico.

 

Tutores e curadores exercem um papel fundamental, em proteção a essas pessoas que não estão em condições de serem responsáveis pelos seus atos. Ainda bem que existem tutores e curadores, para o direito e para todos

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Mandado de segurança precisa de advogado?

M.S. precisa de advogado? Introdução a respeito do mandado de segurança e outros tipos de remédios constitucionalmente admitidos.

Introdução

 

Muitas pessoas se questionam sobre o mandado de segurança. Por exemplo, se ele deve exigir a presença de um advogado. Sim. Precisa. A figura de um advogado legalmente constituído é essencial para impetrar o mandado de segurança. Vamos compreender melhor?

 

O mandado de segurança é uma ação constitucionalmente prevista. Trata-se de uma ação relativamente complexa. Para saber lidar com esse tipo de ação, a presença de um advogado ajuda. Mas só ele pode impetrar o mandado de segurança? E mais: ele se difere bastante de outros tipos de ações, como mandado de injunção, o habeas corpus, o habeas data e outras ações jurídicas? Todas essas ações precisam de advogado?

Características do mandado de segurança

 

É necessário levar em consideração as características do mandado de segurança, que pode ser de caráter individual, bem como de caráter coletivo. Ao mesmo tempo, também devemos saber fazer a diferenciação do mandado de segurança, para todas essas outras modalidades de ações que estão previstas constitucionalmente.

 

Assim como acontece com o habeas data, por exemplo, o mandado de segurança possui uma legislação própria. Essa legislação corresponde a uma lei de 2009, relativamente recente, e que possui alguns aspectos temáticos bastante interessantes. Vamos abordar todas as características dessa norma a partir de agora (Lei nº 12.016, de 7.8.2009).

Tipos de mandado de segurança

 

O mandado de segurança pode ser individual e coletivo.

Individual: impetrado por pessoa física ou jurídica, apenas uma pessoa.

Coletivo: Assim define a Constituição Federal:

LXX – O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.

 

A pessoa se sente lesada e sofrendo as consequências do impacto mandado de segurança no seu dia-a-dia. O mandado de segurança, conforme ressaltamos, pode ser de caráter individual e coletivo. Vamos explicar melhor agora. O mandado de segurança coletivo apresenta várias diferenças, com relação ao individual. O mandado de segurança individual é uma modalidade de ação que pode ser impetrada por apenas uma pessoa, conforme o nome indica. Significa que o cidadão passa a possuir uma liberdade individual maior, em face do poder estatal, infinitamente superior.

 

Por sua vez, o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por um grupo de pessoas, sendo esse grupo homogêneo ou heterogêneo. Esse elemento também é bastante importante para saber diferenciar o mandado de segurança coletivo homogêneo, do mandado de segurança coletivo que é heterogêneo.

Objetivo do mandado de segurança

 

O seu principal objetivo é estabelecer garantias com relação ao chamado direito líquido e certo. Ou seja, aquele direito que pode ser exigível naquele momento, a partir da sua característica. O direito líquido e certo possui elementos próprios, que precisam ser apresentados nesse tipo de remédio constitucional.

Não é um direito que exige uma produção de provas, quer dizer, um período de instrução probatória exigente e demorado e que normalmente faz com que o ordenamento jurídico automaticamente ofereça uma solução favorável para o caso.

Normalmente, as características do nosso processo civil fazem com que os processos sejam bastante longos e com um enorme período probatório, com uma fase de instrução (fase probatória) com um percurso extremamente lento.

Não é o que acontece no caso do MS. O direito líquido e certo exige imediata resposta.

Classificação quanto ao momento do ato da autoridade coatora

 

  • Preventivo;
  • Repressivo;

É muito importante ressaltar ainda que o mandado de segurança pode ser preventivo ou repressivo. Esse elemento é fundamental, por ser um elemento temporal relevante. O mandado de segurança preventivo, como o próprio nome indica, ocorre antes da existência do fato.

 

O Mandado de Segurança corresponde a uma ação que busca a garantia de salvaguardar um direito líquido e certo de uma pessoa. O meio pelo qual ela passa a ser prevenida de uma atitude com abuso de poder ou ilegalidade, por parte de uma autoridade coatora é pelo uso do mandado de segurança.

 

Vamos ver como a doutrina entende o direito líquido e certo?

Não obstante a prática mais que cinquentenária do Mandado de Segurança, a verdade é que ainda não se pacificou, em doutrina ou jurisprudência, o conceito de direito líquido e certo. E tal ponto é de fundamental importância, eis que, por exigência constitucional a existência de direito líquido e certo é uma condição especial da ação de segurança, isto é, como requisito inafastável para a obtenção de uma sentença favorável. Ou seja, que se obtenha o mandamus não basta que o direito invocado exista: tem ele, ademais, que ser líquido e certo.

(FERRAZ, 2006, p. 25-26)

 

Já o mandado segurança repressivo é aquele que é usado após a ocorrência do fato que prejudicou o direito daquela pessoa.

A figura da autoridade coatora

 

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O mandado de segurança pode ser preventivo ou repressivo, conforme ressaltamos. No entanto, também é importante ressaltar o peso da autoridade coatora. No caso do mandado segurança preventivo, o objetivo é evitar que a autoridade pública acabe agindo de maneira a afetar algum direito do indivíduo, agindo com ilegalidade ou com abuso de poder. É uma prevenção antes de que a autoridade faça semelhante ato. No caso de mandado de segurança repressivo a autoridade já causou esse tipo de dano.

 

Desta forma, é muito importante levar em consideração o fato de que apenas em caso de uma atuação ilegal ou abusiva é que permite impetrar o mandado de segurança. Ela deve ser uma ação abusiva ou ilegal e com a autoridade pública como sujeito ativo.

 

Ou seja, a figura da autoridade coatora precisa ser uma autoridade pública. É sabido que apenas a autoridade pública pode ser o sujeito causador do ato de ilegalidade ou com abuso de poder.

 

Uma autoridade pública, no exercício de suas funções, é requisito para o mandado de segurança, portanto.

Ainda sobre a exigência do advogado para impetrar o mandado de segurança

 

O advogado corresponde ao bacharel em direito que possui registro na OAB, que é a Ordem dos Advogados do Brasil. Ele deve estar registrado na OAB do seu estado, sem nenhum tipo de irregularidade que possa impedir a sua atuação normal.

 

A figura do advogado é essencial para a justiça, conforme determina a Constituição Federal. Isso quer dizer que, na prática, o advogado é a figura responsável por fazer a defesa da pessoa, seja pessoa física ou pessoa jurídica. Portanto, o mandado segurança acaba sendo um instrumento às vezes excessivamente técnico e fazendo com que seja, de fato, necessário a figura do advogado.

 

Essa figura do advogado, muitas vezes, não é necessária em outros tipos de ações dentro do universo jurídico. É o caso dos juizados especiais. Também de algumas áreas do direito do trabalho, bem como também no caso do habeas corpus, que está relacionado ao direito de locomoção e liberdade.

 

No mandado de segurança, é requisito.

Por que existe a necessidade do advogado no mandado de segurança

 

Esses casos de mandado de segurança precisam de um advogado por sua relevância. Em todo caso, a presença do advogado é essencial em praticamente todas as ações do direito processual brasileiro.

 

Nem todas as ações do ordenamento jurídico brasileiro são complexas. No entanto, é sempre necessária a figura do advogado. Algumas causas às vezes são bem simples, mas a figura do advogado é fundamental para o exercício, especialmente pelo sentido técnico.

 

Muitas vezes, determinados advogados não se encontram aptos ou não se encontram com vontade suficientes para poder patrocinar determinados tipos de causas. O advogado, por exemplo, não se sente muitas vezes com interesse em atuar no juizado especial cível.

 

Ao mesmo tempo, também por parte da parte, para ações menos complexas, começaram a surgir algumas exceções. O poder público, por meio do Poder Judiciário, através do seu ordenamento jurídico, em consonância com o poder legislativo, passou a considerar determinadas situações nas quais a figura do advogado passou a ser considerada um pouco preterida.

 

Dessa forma, se faz necessário observar que em algumas dessas áreas existe a figura hipossuficiência. Ou seja, a figura que está no sujeito passivo, que está diante de uma situação na qual muitas vezes o poder econômico é bastante forte. É o caso do direito do trabalho e do juizado.

 

Não é o que acontece no mandado de segurança.

Vamos ver uma ementa?

MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRAÇÃO – PRÓPRIO PUNHO – AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA -NECESSIDADE DE ADVOGADO

– O ajuizamento do Mandado de Segurança exige capacidade postulatória, devendo ser impetrado por advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil – Incidência da regra do art. 10 da Lei 12.106,de 2009 – PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA – JULGAMENTO DE EXTINÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL SEM RESOLUÇÃO DEMÉRITO.

Considerações finais

 

Portanto, fica clara a exigência de advogado para a impetração do mandado de segurança. O causídico é essencial para salvaguardar esse direito.

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